2017年6月，潘某的男朋友promise(以下简称p）称有朋友做生意要转款，因为朋友和自己都没有中国银行卡，需要向潘某借用银行卡。潘某将尾号9160的建设银行卡借与其男朋友p使用。潘某应其男朋友p的要求持该银行卡分别于2017年6月22日，取款10.8万元，2017年6月30日，取款2万，2017年7月3日取款5.6万，取款成功后将全部钱款交与p。由p再交与马夫，马夫将钱款的10%作为取款的好处费交与P,再由p转交潘某。2017年8月11日，潘某、P、马夫被抓获。xx市xx区人民检察院以潘某、P、马夫涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉。

 该案件事实并不复杂，相关证据确实充分，难点在于对“上游犯罪事实成立”的界定，是否属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只有将“上游犯罪事实成立”界定清楚，才能对代他人取款的行为进行定性。

 《中华人民共和国刑法》第312条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实的成立如何认定？犯罪事实是客观存在的有关犯罪的各种情况的总和，一般由刑事法律规范确定，广义的犯罪事实包括犯罪的基本事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。本案的上游犯罪的嫌疑人并未归案。上游犯罪事实是否成立，没有法院判决确认。

为保障被告人的合法权益，承办律师检索了类似案例，梳理了对上游犯罪事实的二种主要观点。观点一：上游犯罪未判决，嫌犯人未到案，构成犯罪的前提条件不足。刑事诉讼法对公诉案件的起诉和人民法院的有罪判决，都要求做到证据确实、充分。上游犯罪未判决，无法排除合理怀疑，根据疑罪从无的原则，犯罪嫌疑人不应当被定罪量刑。观点二：由于上游犯罪行为与下游犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得行为往往案发状态、查处过程及审判进程各不相同，一律要求上游犯罪已经定罪处罚才能认定下游掩饰、隐瞒犯罪所得行为构成犯罪，既不符合立法精神，也不符合打击掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的实际需要。因此，只要有证据证明确实发生了法律明文规定的上游犯罪，就可以认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立。

经充分研究相关案例、法律规定和本案情况，律师认为潘某代他人取款的行为的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2019年2月27日，本案公开开庭审理。庭审中，律师提出了以下辩护意见：被告人潘某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，依法应当从轻减轻处罚。在本案中，潘xx应其男友的要求帮忙取款。在取款时间、地点、方式、数额，潘某完全听从其男友的安排，其实施的几次取钱的行为均是在其男友的安排下完成，获得好处也不超过一万元。共同犯罪中处于从属地位，所起的作用最小，获得最少，参与度最浅，处于整个犯罪链条的最底端，应当认定为从犯，减轻处罚。潘某主观不具有犯罪的故意。潘某并没有参与犯罪行为的预谋，对于款项的性质、来源及流向并不了解。其在男友的要求下帮忙取款，男友声称是做生意的朋友合法收入，出于对男友的信用，潘某并没有没有核实，实施了取款的行为，考虑到潘某和男友的特殊关系，此种行为具有合理性，潘某不明真相，受其男友欺骗参与了本案的犯罪行为，其本人也是受害者。律师认为潘某在本案中属于从犯，主观恶性小，应当减轻处罚。

2019年2月27日，xx区法院采纳了律师的辩护意见，认为潘某在本案中有系从犯。最终，法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判决潘某有期徒刑二年个月，缓刑二年。

【案件点评】

该案的关键点是如何对“上游犯罪事实”的认定。对于何为犯罪事实，何为查证属实的理解也不统一，没有明确的司法解释，造成了实践的困惑。有观点认为：“这里犯罪事实的概念，不能完全从犯罪构成齐备的角度来理解，而应当从上游犯罪行为是否具有社会危害性和刑事违法性去理解。至于是否具有刑事可罚性，不影响对上游犯罪事实是否成立的判断。因此，上游犯罪事实成立指的是上游犯罪行为确实存在，至于被告人是否归案，被告人是否被判处刑罚，均不影响上游犯罪事实的成立，更不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”这样的观点也值得商量，上游犯罪未经审理，犯罪事实存在与否，是否具有社会危害性和刑事违法性存在与否，均不确定。实践中不乏证据不足，事实认定错误而宣判无罪的案件。犯罪事实的认定应当严格把握，在未经法定程序之前是不宜从个人主观上来认定有犯罪事实的。