商标案件中提供便利者的侵权认定

    在现今日新月异的时代，社会分工日趋专业化，一件侵权商品由制造至销售往往需经委托、制造、经销、运输、仓储等多方配合后方可销售至消费者手中。在《商标法》中，法律于第五十七条规定各种侵犯商标权的行为，其中明确规定制造、伪造、销售、更换商标行为构成侵权，对于其他环节仅于第六款中规定“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”以确定提供便利者承担侵权责任，但未就具体内容进行说明，本文试着就现行《商标法》第五十七条第六款进行阐述。

1. 历史背景

在1982、93年的商标法中，仅规定三种侵犯注册商标专用权的情形，其中第二种规定针对的是不得作为商标使用的内容，在当时的商标法中并未就提供便利行为认定为侵权：

（1）冒充注册商标的；

（2）违反本法第八条规定的；

（3）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。

在2001年修订的商标法第五十二条中，就侵犯注册商标专用权的情形增加为五条：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； 
　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的； 
　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； 
　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； 
　　（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 

上述法规中并未就提供便利行为进行规定，但于2002年8月3日发布的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。上述规定将销售、伪造、制造、换牌、提供仓储、运输、邮寄、隐匿行为认定为侵犯商标权行为，提供便利行为被认定侵权由此开始。

2005年，世界知名品牌“路易威登”在中国的商标权利人发现新秀水市场里有商户出售假冒商品，并从某摊位购买了侵权产品，随即向市场经营者发出律师函，告知其经营的市场存在侵权行为、侵权行为的摊位以及买到侵权商品的摊位，要求其制止该行为，半个月过后，商标权人在同一摊位又再次购买到侵权商品。此后商标权利人将该市场经营主体诉至北京市第二中级人民法院。

在该案中一审、二审法院均认为被告在收到律师函后知晓市场里存在侵犯商标权行为却未采取措施，导致经营者继续实施侵权行为，其主观上存在故意，客观上为侵权经营者提供便利，认定其出租场地行为构成侵权，该案件是我国第一例认定场地提供者构成侵权的案例。

与“路易威登”案相类似的是大众交通（集团）股份有限公司和上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司和百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司案，该案中法院认定三被告作为搜索引擎服务商主观上存在过错，客观上帮助第三方网站实施侵权，并造成损害后果，故与第三方网站构成共同侵权，承担连带责任，该案件是网络环境下网络服务提供者构成商标侵权的第一案。

上述两例案件系在当时法条规定以外的范畴中确定提供便利行为，这两类案件使法学界意识到商标的侵权不仅仅局限于商标法的规定，故在2013年修订的商标法中于五十七条第六款中增加：“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”属于侵犯注册商标权行为，对此2014年4月29日发布的《商标法实施条例》第七十五条调整为：“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”此后在2019年新修订的商标法中并未就上述内容进行调整。

二、何种行为构成提供便利条件

商标法第五十七条第五款及商标法实施条例第七十五条规定认定侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台者等，属于侵犯注册商标权行为。

但在实际案例中，上述法条列举的行为无法穷尽所有帮助行为的类型，仅笔者查看的案例中，便有公章出借（将公章出借给侵权方使用）、提供网站、展位、收银、报关、代收购物费、宣传服务等多种提供便利行为。

较为特殊的是，受托加工者其加工行为是提供便利行为还是制造行为，商标

法第五十七条第四款规定伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，应当被认定为侵犯注册商标专用权行为，但在笔者以商标法第五十七条第六款规定查询到的相关案例中，法院最终将受托加工行为认定为提供便利者，在（2018）粤2071民初21664号案例中，法院认定被告生产的侵权产品即使是为客户委托而制造，但仍旧属于《商标法》第五十七条第六款的侵犯商标权行为，依法承担赔偿责任。笔者认为首先根据《商标法》第五十七条第四款及第六款的规定，受托加工者被认定为制造者或者提供便利者的身份均构成侵权，但在赔偿责任大小上差距较为明显。在一般判例中，同一个产品不同阶段的赔偿责任大小上，制造者要大于销售者大于提供便利者，故若受托加工者的行为被认定为提供便利行为，则其赔偿责任将远低于以制造者身份承担的赔偿责任。

关于受托加工者侵权行为的定性上，笔者更倾向于其为提供便利者。虽然在法释[2002]22号的批复内写明：任何将自己的姓名、名称、商标或者和识别的其他的标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于产品质量法规定的生产者。但受托加工者与一般的制造者仍旧有几点不同：1、虽然受托加工者在大多数情况下与一般制造者的获利计算一致，即以生产的数量决定获利，但在单价上，受托加工者的单价明确规定于委托合同中，而一般制造者的单价可随时间进行调整，两者在价格自主决定上有差异；2、受托加工者的销售范围仅面向委托者，而一般制造者的销售范围可在合法范围内自由调整；3、受托加工者需以合同为依据按照委托合同生产产品，一般制造者则可自由决定使用何种商标，何种原料，其在产品决策角度亦有不同；4、受托加工者加工时，其可能系直接生产无任何标识的产品（参考（2018）粤06民终516号判例），由委托者自行决定使用何种包装，但在一般制造者的制造过程中，其对整个生产环节均较为熟悉。故基于受托加工者在生产过程中与一般制造者存在较大差异，笔者认为其行为应当被认定为提供便利者，而非制造者。

三、提供便利者的侵权认定

在笔者查看的案例中，法院主要从三方面确定提供便利者是否构成侵权:1、受帮助的系为侵犯商标权的行为；2、为该行为提供便利条件；3、主观上存在恶意。关于第一点由法院就直接侵权主体的侵权行为进行确认，笔者在此不多陈述，关于第二点可参考本文第二大点，关于主观判断，笔者认为可分为两类：（1）、明知存在侵权行为缺仍旧为其提供便利条件；（2）、应当知道但未进行审查。

（1）、明知存在侵权行为缺仍旧为其提供便利条件

第一种情形系权利人直接发律师函告知提供便利者其为侵权主体提供便利条件，但在告知后，提供便利者并未停止帮助行为或采取必要措施的，该内容可参考《民法典（草案）》第一千一百九十七条网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在相关案例中，法院就提供经营场所的市场经营者所采取的必要措施要求较高，即当其知晓侵权行为后，其是否制止了侵权行为的发生，例如直接制止侵权人不再销售侵权产品或停止提供便利条件，关于网络服务提供者的行为，《电子商务法》第四十二条规定电子商务平台经营者可采取删除、屏蔽、断开连接、终止交易和服务等必要措施，当其收到通知后，应及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者，与市场经营者相类似的是，当权利人将某一经营主体店内存在侵权行为的信息通知电子商务平台后，若再次在相同店铺内购买到侵权产品，则电子商务平台仍旧需承担赔偿责任（参考（2017）粤73民终2096号）。

（2）、应当知道但未进行审查。

1、未审查经营主体相关材料

未审查营业执照：《无证无照经营查处办法》第二条规定：任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。《电子商务法》第十条规定电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。基于此，仅在较小范围如便民劳务活动和零星小额交易活动中，个人才可不办理市场主体登记，故市场经营主体以及电子商务经营者便应当就入驻其商场或平台的主体进行审查，否则权利人可依据《民法典（草案）》第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任；以及《商标法》第五十七条第六款的规定，要求市场经营主体以及电子商务经营者承担赔偿责任。

可直接接触侵权行为但未审查相关材料：以市场经营管理者为例，当直接侵权主体在门店内销售侵权产品时，作为市场经营管理者无法就受管理者的所有产品进行审查，故其无法确认承租的门店是否存在侵权行为，但若承租的门店直接使用侵犯他人注册商标专用权的店招，或委托市场经营管理者就销售的侵权产品进行宣传时，其可直接接触或观察到侵权行为，则其应当审查相关许可材料或者来源材料。但若提供便利者为运输方此类不直接接触侵权行为的主体，基于其业务仅系按照约定将货物从某地运输至某地，一般情况下不负责审查运输货物是否存在侵权的情形，故不得推定其负有应当知晓是否为侵权产品的注意义务（参考案例（2017）粤06民终6228号），仍旧认定其主观上不存在恶意。本段关于主观的认定可适用于广告宣传、公章出借等能直接接触侵权行为的提供便利者。

具有较高注意义务但其并未制止侵权行为发生：该主观认定主要存在两种，第一种系商场经营管理者所经营商场中的承租主体曾被多次起诉，其应当知晓该情形但并未在商场中制止侵权行为的发生，第二种系经营范围较窄的商场经营管理者或网络服务提供者，其与一般的主体而言具有更高的注意义务，在（2017）沪73民终334号案例中，网络服务提供者专门为第三方提供加盟服务，其以一般的网络服务提供者身份进行抗辩时，法院认定：加盟信息多针对注册商标、企业标志、专利、专有技术等内容进行许可，加盟网作为加盟信息这一专业信息的发布平台，发布信息者应为权利人或经权利人许可的被许可人，否则极易发生侵权纠纷，因此作为该类网站经营者，其应当具有更高的注意审查义务，采取必要措施就发布者的信息以及品牌权属情况进行审查，基于此，该案中网络服务提供者与直接侵权主体承担连带责任。

相关案例中还列举了提供便利者在与直接侵权主体的关系中系强势一方，有能力且应当审查资质；提供便利者在合同中约定就知识产权进行审查但未审查等内容，但笔者认为上述认定仍旧需要结合上述三段内容以确定其是否在主观上存在恶意，故不再一一列举。

四、提供便利者的赔偿责任

关于提供便利者的赔偿责任，在《民法典（草案）》第一千一百六十八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第一千一百六十九条规定教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。但在《商标法》中，法条仅规定提供便利者构成侵犯注册商标专用权，此后直接适用第六十三条的规定，承担赔偿责任。

相关案例中，法院的观点较为明确即：当直接侵权主体与提供便利者作为共同被告被提起诉讼时，其提供便利者与直接侵权主体在部分或全部赔偿范围内承担连带责任，但若权利人仅就提供便利者提起诉讼时（参考（2018）豫民终1814号），提供便利者可直接承担赔偿责任。

鉴于此，权利人是否可将提供便利者与直接侵权主体分开起诉，获取更高赔偿额以获取更全面的保护？

其次，直接侵权主体可以依据《商标法》第六十四条的规定主张合法来源抗辩且成立的情况下，无法适用合法来源的提供便利者是否仍旧承担赔偿责任？关于此笔者认为提供便利者承担的赔偿责任主要来源于直接侵权主体的赔偿责任，虽然在商标侵权案件中两者可分开起诉，但在责任承担方面仍旧具有联系，基于其因提供便利行为最终认定侵权的前提系直接侵权主体的侵权行为，主要侵权行为主体在免除赔偿责任的情形下，次要侵权行为主体若仍旧承担赔偿责任，明显违背公平原则，故笔者认为若直接侵权主体不承担赔偿责任，则提供便利者也不应当承担赔偿责任。

参考材料：

无讼：故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件

商标间接侵权问题研究——怀蕾

（2018）豫民终1814号

（2018）川0104民初12691号

（2018）沪73民终409号

（2018）川民终419号

（2017）粤73民终1819号

（2016）皖民终607号

（2018）粤06民终516号判例

（2017）粤73民终2096号

（2017）粤06民终6228号

（2018）豫民终1814号