商标侵权案件中的赔偿认定（1）

《商标法》第五十七条规定了六种具体侵犯商标权的行为及兜底条款，若侵权人实施该侵权行为，则权利人可依据《商标法》第六十三条的规定 ，要求侵权人承担赔偿责任。然而在实际案例中法院并不会死板的套用该法条内容，故笔者试就侵权人被认定为侵权后的赔偿责任责任逐一进行分析。

一、认定侵权但不赔偿。

1、三年不使用

《商标法》第六十四条规定：“....注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。...”上述法条规定如权利人未能提交此前三年的使用证据，也未能就因侵权行为而遭受的损失进行举证，则侵权人无需承当赔偿责任。需要注意的是，该法条此前三年的起算日期应当是立案之日而非举证、开庭等其他期间；其次，被控侵权人虽不承担赔偿责任，但其仍需按照《商标法》第六十三条的规定，支付合理开支，哪怕合理开支仍属于赔偿范畴。

商标本身系用以区别商品的标示，其并不因注册而天然享有商标权，商标权并不保护商标证书，其主要保护的是商标与产品之间的联系。以王老吉为例，一般消费者可能会因为王老吉的口感、降火功能、红罐包装的美感、中国品牌等因素而购买该产品，此时便需有一种标示能告知消费者该产品承载着其购买欲望的标示，从而达到区分商品的功能。基于此，商标权系用以保护商标与商品之间的联系，其代表着商品的商誉或品质，而侵权人的目的便是切断两者之间的联系，以自己的商品与权利商标或自己商标与权利人的产品之间形成联系。基于此，若权利人并未使用该商标，则无法形成商标与商品之间的联系。因此哪怕侵权人存在《商标法》第五十七条的侵权行为，在权利人仅有商标证而无商标权的情形下，侵权人无需承担赔偿责任。

针对上述列明的使用行为，规定于《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”基于该内容不是很具体，则有关的商标使用行为可以参考国家知识产权局商标局于2019-11-26日发布的《提供商标使用证据的相关说明》一文，该文中列明了：一、商标使用在指定商品上的具体表现形式；二、商标使用在指定服务上的具体表现形式；三、不被视为《商标法》意义上的商标使用；四、仅提供下列证据，不视为《商标法》意义上的商标使用；五、有下列情形之一的，属于连续三年不使用的正当理由。上述内容就第四十八条的规定进行了补充、说明，则在商标案件中可参考该内容。当然，商标局主要是在商标不使用的无效程序中确认是否认定商标无效，而诉讼案件仅在初步判断商标是否进行使用，如进行使用则还需参考是否侵权、是否有其他抗辩理由等，故两者在该法条适用标准上，存在差异。

二、合法来源抗辩

《商标法》第六十四条规定：“...销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。该法条立法之初考虑了《民法》中的善意第三人理论，即当侵权人按照商业习惯已经如实履行了注意审查义务的情形下，其仍旧侵犯他人注册商标权时，基于侵权人的主观善意，《商标法》免除该部分行为人的赔偿责任，其背后存在商标权与市场交易稳定性的取舍。关于如何适用合法来源抗辩，基于较为详细，可参考笔者的《商标案件中合法来源抗辩的解析》以及《服务商标是否适用合法来源抗辩的解析》两篇文章。

三、非以使用为目的（不正当手段）取得注册

该内容主要规定于《商标法》第四、十三、十五、三十二、四十四条中，其以权利人本身并不是以使用为目的注册商标，基于此法院在判决中对此不进行保护。笔者考虑本文是在诉讼案件中原在衡量被告商标是否侵权后的赔偿进行分析，本段内容应当为侵权前原告的权利是否应当受到保护进行分析，故本段仅初步提到上述内容，避免本文在根据五十七条规定认定侵权但不予赔偿方面的不完善。

二、认定侵权按照法条规定进行赔偿

该内容主要规定于《商标法》第六十三条中，法条共规定四种赔偿方式即：“1、权利人的实际损失；2、侵权人侵权获利；3、许可费用倍数；4、法定赔偿”，该法条在上述内容外，另行增加了权利人的合理开支费用以及恶意注册商标的惩罚性判决，本文会在此后逐一进行分析。

在分析不同判决的法条内容前，需说明在认定侵犯他人财产权的赔偿数额方面，有两种不同的理论，即填平原则（也称之为“补偿性原则”）和惩罚性原则。主张补偿性原则的观点认为侵权赔偿制度的功能在于补救权利人因侵权所受到的损失（包括直接损失和间接损失），而不在于惩罚权利人；而主张惩罚性原则的观点认为，侵权赔偿制度的功能不仅仅在于补救权利人的损失，还在于对侵权人进行处罚，以达到警示侵权人和其他潜在侵权人的效果。对此参考六十三条第一款的规定来看，我国目前采取的是填平原则。

1、权利人的实际损失

权利人的实际损失是指：“因侵权行为的存在，权利人实际获得的利润与假定没有侵权行为的情况下能够过得的利润之间的差额”简而言之，该实际损失是以侵权行为导致权利人遭受的损失，但在案件中较难处理的问题系如何证明哪些损失与侵权行为之间有因果关系。在商业环境中，权利人的损失可能系因为经济环境、市场竞争、自身经营策略而决定，也有可能系因为仓储、税收、物流、人工、原料、宣传、功能等因素，对此如何判断权利人损失与侵权人侵权行为之间存在因果关系，是较大的难题。

对此《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定;商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。该司法解释就原告因侵权造成的商品销量减少量以外，可以侵权商品销售量进行替代，然而在此计算过程中，作为原告其可以直接选择以被告的单位利润率乘以销量，基于侵权行为的成本低于权利人的成本，且被告也可以直接抗辩原告单位利润过高，由自身证据决定赔偿，是否可行，尚需考量。

对此可参考1978年的Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works案中，美国联邦第六巡回上诉法院对专利产品所失利润的因果关系提出的证明标准：（1）存在专利产品的市场需求；（2）不存在可接受性的非侵权替代品；（3）专利权人有能力生产和销售满足市场需求的专利产品；（4）所失利润的数额。上述标准虽为专利案件，且由美国判决，但在判断损失与侵权之间的因果关系时可进行借鉴，该案是主张排除多数干扰因素最终确定两者的联系。

我国国内就该款法条规定可参考巴洛克案（一审案号：（2016）苏05民初41号、二审案号：（2017）苏民1297号）案件，该案曾被列入2018年最高院50件典型知产案例、江苏法院知产司法保护十大案例及苏州中院知产审判十大案例中，具有很高的借鉴意义。基于本文内容有限，故仅能简单分析法院认定侵权与损失之间的因果关系。

在法院认定被告行为构成侵权后，权利人就：1、外销对比内销的情况。权利人的外销收入增长率远高于同行业外销收入，然而在存在侵权方的国内市场，其内销收入不增反降，反观同行业内销收入仍存在增长。该证据证明产品销量的减少并非其公司原因造成；2、侵权方将门店设在与权利人门店相近的区域，且使用与原告权利人近似的商标，足以构成混淆；3、权利人的经销商逐步减少，该减少系因被告的低价竞争；4、权利人于2015年11月采取力度较大的降价措施后，该月销量成为2015年下半年唯一同比销量收入增长的月份。5、在权利人利润波动时，侵权方的利润也随之波动。

该案虽并未就权利人实际损失计算的共性进行确认，但在因果关系上，其损失的确认是以排除自身原因（外销内销）、确认价格因素（调整价格增加销量）、确认因侵权行为导致的价格因素（销售渠道减少均与侵权行为的低价竞争有关）等方式最终确认权利人损失与侵权行为之间的因果关系，较具有借鉴意义。