对其与违约金之间的关系如何理解?二者都是事先约定的,合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿,但二者是有区别的。
首先在能否与损害赔偿并用上,约定的违约金的支付若不足以弥补实际损失,受害人可以再要求损害赔偿,因此违约金可与损害赔偿并用。而约定损害赔偿计算方法场合,本身就已约定了损害赔偿,谈不上再适用损害赔偿的问题。
在是否允许法官或仲裁员调整上二者也有不同,对此学术界有不同观点。有一种观点认为根据合同的解释规则,应理解为在约定损害赔偿计算方法场合,不允许法官或仲裁员调整,因为114条第一款先是将约定违约金与约定损害赔偿并列,接着第二款又明确规定违约金可以调整,而对约定的损害赔偿计算方法未作规定,因而应作这样的理解。
另一种观点认为此时可以调整,但准用114条。我个人以为,应该调整,因为约定损害赔偿的计算方法,既是事先的约定,理论上说,就永远不可能等于实际的损害,因而有调整的必要。
但不能依据114条的规定,因为114条规定的已经非常清楚了,若允许准用,有违法律的严肃性,而应依据合同法54条显失公平的规定,当然它适用一年的除斥期间。最后还应强调的是,不论是违约金条款还是约定损害赔偿计算方法的条款都不能单独被宣告无效,除非整个合同被宣告无效。