借款是否归还，谁来承担举证

摘要:[案情] 2005年3月，张某向刘某借款5万用以投资办厂，约定一年后归还，每月支付利息。2006年7月，刘某到法庭起诉张某，要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。

　　本案在审理中，有两种不同意见：

　　一种意见是判令张某归还向刘某的借款本息5.5万元。

　　既然张某承认曾向刘某借款5万，张某的法庭陈述是属自认，原告已完成了举证义务，张某应该举证证明借款已全部归还，债务已经消失的事实。现在张某没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以应该判决张某归还借款本息5.5万。

　　另一种意见是驳回刘某的诉讼。

　　虽然张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。

　　笔者赞同第二种意见，理由是：

　　1、举证责任仍然在原告刘某。

　　本案的分歧焦点是“借款5万元”是否还存在？涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，该法条的这一规定属一般性举证原则，在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则，不得任意改变扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，被告的二次法庭陈述曾向原告借款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中，还款时通常不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。另说明一点，这种纠纷的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险，由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。

　　2、被告张某的行为不属自认。

　　自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。

综上，应当驳回原告张某的诉讼请求。

担保之债 个人承担

   摘要:[案情]2004年10月甲向乙借款10万元，但乙要求甲找人来担保，甲找到自己的朋友甲乙两人都认识的丙，甲乙在向丙说明了借款的情况后，丙同意为甲担保，并在借条上签字。

　　问题：夫妻一方为他人提供担保所形成的债务是夫妻共同债务还是个人债务？

　　[评析]

　　本案的争议焦点是丙的担保行为所形成的担保之债是否属于夫妻共同债务？一种意见认为，本案债务形成于夫妻关系存续期间，可以推定为夫妻共同债务。另一种意见则认为，丙的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。

　　笔者同意上述第二种意见。理由是：

　　一、我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念，夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务，该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭，或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了，夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定为夫妻共同债务的债务。由此，可以清楚的看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑两个标准：1、夫妻有无共同举债的合意；2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中丙的担保行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。

　　二、所谓债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。其种类有人的担保和物的担保，人的担保是个人信用担保，债权人要求债务人提供担保是表明对其履行债务的怀疑，是表明对其个人信用的怀疑；而债权人接受债务人提供的担保人的担保，是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定，同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人，更不可能接受一个自己明知其个人信用很差的人作为担保人。这是常识。而夫和妻在法律上具有独立人格，两个人的个人信用我们也不能划等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫和妻的信用存在必然连带关系，这显然是荒唐的。再者，根据民法和婚姻法原理夫和妻的财产关系有连带关系，也有相互独立部分，连带的部分其连接点（连接因素）就是家庭共同生活。