假手镯换真金镯，诈骗还是盗窃

【案情】    2012年2月份，韩某与女朋友邱某因赌博欠下高利贷，被债主逼迫得紧，两人便商议通过“偷梁换柱”来攒钱。后两人来到一家金银首饰店，由韩某负责与售货员交涉，假称其女友要选购白金手镯一个。邱某站在韩某旁边，接过售货员取出的白金手镯，假装挑选手镯的款式，趁售货员忙于与韩某商谈之机，在韩某的掩饰下，将其先准备好的假手镯与售货员取出的白金手镯调换。随后，两人便以款式不合意为由推脱不买并携带两个白金手镯逃离现场。当日晚上，两人又以同样的手段在另一金店“换”得白金手镯一个，后案发。经鉴定，3个手镯价值26827元。

【评析】

   笔者认为，韩某与邱某的行为虽具有一定的欺诈性，但二人秘密窃取财物，隐匿犯罪的表现构成盗窃罪。理由为：首先，两人不构成侵占罪。侵占罪是将他人交由自己代为保管的财物非法占为己有，拒不交还的行为。本案中，售货员并未将金手镯交给韩、邱二人保管，只是暂时交给他们选择手镯款式，同时，此二人的主观意愿是要“换手镯”，并编造“买手镯”的事实取得售货员的信任，才持有了金手镯，不符合侵占罪的犯罪构成要件。

   其次，本案的焦点在于区分韩某与邱某的行为是诈骗罪还是盗窃罪？盗窃罪与诈骗罪均是侵犯财产性犯罪，且均以非法占有为目的。我国《刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产的行为。本案中，韩某与邱某虽然虚构了“欲购买金手镯”的事实，从而取得了售货员的信任，但售货员并没有基于此而自愿处分其财产，售货员交给韩、邱两人金手镯仅是供他们选购、鉴别，并非处分行为，此时售货员仍然在财物的旁边，掌握着金手镯的控制权，韩、邱二人并没有取得手镯的支配权，因此，韩、邱二人“以假换真”占有金手镯的行为，完全违背了售货员的处分意愿。从此角度而言，韩、邱二人的行为不符合诈骗罪的客观条件，不构成诈骗罪。