某非法经营案，辩护人主张，本案事实不清证据不足，依法应当改判判决无罪；出庭的检察官主张：本案部分事实不清证据不足，依法应当发回重审。最终法院怎么判呢？

2017年12月11日早上庭审，直播庭，可惜只有四个旁听的。

开庭前，法官说，这是二审，请尽可能简单。

我说我会尽可能简单，但焦点问题，我需要让我充分发挥。

检察官插了话，这个案件我们认为事实不清证据不足，建议发回重审。

我说本案事实不清，证据不足，是定罪的关键证据不足，而且无法补正的。我建议直接撤销原判，改判无罪。

法庭上，针对几个焦点证据：

1.检察官二审补充的三份证人证言，一份情况说明。我的质证意见是，证人证言陈述，购买棉被是用于隔音，就证明隔壁附近有人居住，不存在找不到见证人的理由。情况说明，不属于刑诉法八大类证据之一，我认为是证人证言，是侦查机关为了掩饰所作的解释，在该情况说明中，侦查机关承认早在2016年6月7日当日就配合烟草专卖行政执法。无论当时侦查机关是以行政机关的身份，还是以司法机关的身份介入本案，都应当严格依照公安机关办理行政案件程序规定，或者办理刑事案件程序规定的程序。这份情况说明恰恰侦查机关的解释就是掩饰！

2.针对一审关键证据“现勘笔录”、“物证提取单”、“证据先行保存登记通知书”。同一个问题，就是没有持有人、见证人参加，无持有人签名确认，无见证人签名，甚至执法人员无注明情况并签名。不符合烟草专卖处罚程序规定第25、28、32条第二款规定，应当邀请当事人参加，当事人不在的应当有二名以上无利害关系的公民参加，并签名。人数不够二人的，执法人员应当注明情况并签名。所以无法证明扣押提取的烟机就是本案的涉案物品。更何况，这些证据均不属于刑诉法第52条规定的可以作为刑事诉讼证据的行政证据。

3.关于鉴定意见，鉴定人员不具备鉴定人员的资质，其作出的鉴定结论，根据最高法关于适用刑事诉讼法第85条规定依法不能作为定案根据。而且，这份鉴定意见没有鉴定方法，没有鉴定过程没有各种参数的比对，不符合最高法关于适用刑诉法解释第86条规定。值得注意的是，鉴定意见中的烟机是否是现场查获的烟机无法证明，因为提取该保存烟机并未依照规定由持有人、见证人参加并签名。而且，该鉴定意见也是行政证据。

4.我方举证一组现场照片，证明案发现场隔壁就有居民，不到200米路就有四个便利店，离村部不到200米。证明烟草专卖局所作的情况说明，因为天晚，故找不到见证人与事实不符。结合烟草专卖局于2016年6月15日作出的情况说明，捣毁本案制假窝点时间是2016年6月7日16时左右，当时处在夏天下午4时，太阳当空照，并非2017年4月21日出具的情况说明描述那样“时间较晚”，不存在时间较晚找不到见证人。

针对我关于本案的行政证据能否作为刑事证据的证据资格问题，检察官提出意见：刑诉法第52条规定的是物证书证视听资料电子数据等，这个等字表明其他证据也可以作为刑事证据。我的意见是：如果其他证据可以作为刑事证据使用，刑诉法第52条不需要特意罗列出四种证据类型，只需要写明行政证据可以作为刑事证据即可。刑诉法既然没有明确其他行政证据可以作为刑事证据，就不能作为刑事证据。

今天是直播庭，同步录音录像。我看审判长审判员就我提的意见，不但听着，而且偶尔还轻声讨论。

庭审辩论时，我以周强的两句话分别作为开头和结尾，检察官重申开庭前的话，表明本案存在事情不清，证据不足，建议发回重审。我补充辩论意见表明：本案定罪证据不能作为定案根据，而且因为当时未采取合法手段保存，无法证实扣押的物证是当时的物证，无法补充现勘笔录、物证提取笔录、证据先行保存登记，故本案应当直接撤销一审判决，判决上诉人无罪。

上次法官问我是不是少接刑事案件，所以不知道本案关键是上诉人没有如实供述，而不是鉴定意见和现勘笔录、物证提取笔录等。我说，我刑事案件虽然做的不多，但有三个法院判决无罪的案件。这个案件定罪的关键证据依法不能作为定案根据，至于上诉人是否如实供述，不影响法院定罪科刑。

我不是侦查人员，不是公诉人，而是辩护人，我的职责是对上诉人无罪、罪轻，或者减轻、免除刑罚提出意见和材料，维护上诉人的诉讼权利和其他合法权益。

我想，二审出庭检察官也主张事实不清证据不足，建议这个案件发回重审。我估计真会发回重审。但没想到的是，二审法院认定事实清楚，证据确凿充分，维持原判！