辩护词

尊敬的审判长：

江苏朗盈律师事务所接受本案被告何荣家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任何荣涉嫌盗窃罪一案一审辩护人，接受委托以后，辩护人查阅了本案的卷宗，多次会见被告人，对本案案情有了比较全面、客观的了解，辩护人对起诉书指控被告人何荣涉嫌盗窃罪不持异议，对公诉机关认定被告人何荣实施盗窃的数额有异议，现根据事实与法律对被告人何荣量刑发表如下辩护意见：：

一、关于被告人何荣实施盗窃的数额问题。

通过研究全部案卷材料，辩护人发现，公诉人认为被告人通过淘宝网匿名购买泰州、苏州、徐州等江苏地区移动手机卡761张，窃取话费人民币122814元。辩护人认为以话费人民币122814元来认定被告人何荣盗窃数额的认定依据不足。

1、“话费”不能成为盗窃罪的犯罪对象。

辩护人认为，用“话费”的数额认定为盗窃罪的数额，没有法律依据支持，也没有事实依据。

第一，“话费”是一种计算价值形态，具有极大的不确定性。

第二，“话费”不能成为盗窃罪犯罪的客体对象。从民事法律关系的角度分析，移动用户与移动网络运营商之间是服务合同法律关系，移动用户交纳金钱以作为通话通信的费用，我们通常称之为“话费”，网络运营商则提供通话通信等电信服务，双方是服务合同关系。 “话费”是用户自己向通信公司预先交纳，移动公司只是根据用户的通话分钟数，根据用户选定的套餐，计算出用户应当交纳的通话数额。但在刑事法域，盗窃罪是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，“话费”针对被告人来说，因为它是一种计算财产，所以无法成为盗窃犯罪的对象，任何一个盗窃犯罪，针对的是具有物质形态的“公私财物”，而移动网络运营商计算出来的“话费” 则无论如何不能成为盗窃犯罪的对象。

第三，“话费”的特征决定了被告人对“话费”没有“非法占有的目的”，客观上也不可能实施盗窃“话费”的犯罪行为。

2、法释〔2013〕8号《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。关于本案，辩护人认为，利用手机卡透支话费属于新型类犯罪，对被告人何荣盗窃数额应委托有关估价机构进行鉴定。希望法庭予以查证，才可以定罪量刑;反之，向本案这样事实不清、证据不足，只能疑罪从无或从轻。在量刑时应从轻减轻处罚。

3、关于认定被告人何荣购买手机卡761张以及认定窃取话费人民币122814元，请求公诉人对计算的依据和方法予以释明。根据卷宗材料显示，被告人何荣被扣押的手机卡数量为571张，其中有一百多张是为进行拆封的，这些为拆封的手机卡更不能成为透支的手机卡，对这部分手机卡，请问公诉人是否予以核实后并进行扣除。

二、本案被告人何荣具有如下从轻或者减轻的情节，请法庭在量刑时予以考虑。

1、被告人何荣犯罪主观恶性相对较小。犯罪原因很大程度上是对透支手机卡话费行为的刑事违法性产生了错误认识，并不是明知犯罪而为之。

通过查阅案卷以及会见被告人得知，被告人一开始以为自己的行为很正常，在日常生活中也时常听说一些关于透支话费的新闻，但并不知道该行为本身会构成犯罪。辩护人认为，这跟明知是犯罪还要积极追求犯罪结果的其他犯罪行为，主观犯意上是有所区别的。

2、被告人何荣是初犯，归案后有坦白情节，且认罪和悔罪态度的表现好。

被告人何荣此前遵纪守法，从未有犯罪前科，并有四五年部队服役经历，在部队期间多次受到上级领导肯定和褒奖，集体荣誉感和个人价值观也是得到战友们一致认可。此次为了尽快找工作养家糊口而误入歧途，被公安抓获后，从侦查机关的讯问笔录可以看出，被告人在案发后能够积极主动、全部、彻底地向司法机关交待自己的犯罪行为，说明被告人已经认识到自己犯下了严重的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。被告人积极配合侦查人员的调查，如实而全面的交待自己的犯罪事实，且每次供述都是一致的。被告人已经能认识到自己行为的后果，表现出极大的悔意。

3、被告人何荣主动部分退赃应减轻处罚。

案发后被告人马上就退还了赃款5万元，卷中材料可以佐证。

4、在本案中受害方存在一定的过错。

本案犯罪行为能够顺利实施，与受害单位系统及管理存在漏洞等有一定关系。话费透支问题从通信公司开始提供服务开始就存在， 大量新闻均可以看到有关手机卡透支方面的报道。如果通信公司发觉并不制止那就更可说明受害单位有过错了。因此，辩护人认为受害人对本案的发生存在明显的过错。因此，应该在一定程度上减轻被告人的责任。

5、被告人何荣家庭十分困难，恳请法庭予以调查核实。

被告人何荣系单身家庭，此次兄弟二人皆因涉嫌盗窃罪被羁押，其母亲年纪较大，劳动能力大幅度下降，并长年伴有疾病。何荣本身小家庭也是夫妻离异，孩子幼小，现儿子只能由年迈母亲抚养，生活压力苦不堪言，其母亲面对两兄弟的行为更是经常以泪洗面，恨铁不成钢，如法院判决何荣承担一定的罚金，其母亲表示一定会尽最大能力予以履行，最终希望两兄弟早日痛改前非，回归家庭，早日承担起做儿子做父亲以及做丈夫的责任。

综上所述，被告人何荣犯罪情节较轻，并且有很好的认罪和悔罪的表现，且已经羁押了多月，确实不致再危害社会了，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，建议法庭对被告人何荣从轻或减轻处罚，在三年以下量刑并适用缓刑。让被告人更快地回归社会和家庭怀抱，给被告人一个重新做人的机会。

以上辩护意见，请合议庭评议时充分予以重视，谢谢。

辩护人：江苏朗盈律师事务所

林中建律师

二〇一五年一月十五日