《民法典》视角下实际施工人的困境及出路

【中文摘要】实际施工人是指在建设工程过程中实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人，既包括施工企业，也包括没有施工资质的个人。《民法典》及新《建设工程司法解释（一）》并未从根本上解决实际承包施工人的正当权益问题。实际施工人代位求偿权的行使并不可能等同实际施工人的建设工程价款优先受偿权的行使功效。《民法典》第八百零七条规定中的“承包人”应包括实际承包施工人，使其具有合同相对人的法律地位以径直行使其应享有的法律规定的权利和合同约定的权利。

【中文关键字】实际施工人；代位权；优先受偿权

【全文】

　　法释﹝2004﹞14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）废止之前，在建设工程合同纠纷中，经常出现发包人与承包人签订书面合同而非法转包、违法分包给实际投入资金、材料和劳力的承包人。通常称书面签字的承包人为名义承包人，实际投入资金、材料和劳力的承包人为实际承包人。由于本文旨在探讨建设工程合同纠纷中实际投入资金、材料和劳力的承包人的正当权益，因此将实际承包施工人界定为：在建设工程过程中无效合同的转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的、实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人，既包括施工企业，也包括没有施工资质的个人。有的属于挂靠有施工资质企业的项目部负责人，有的仅为施工队或施工班组，不包括中间环节的违法转包人。在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担责任，对此应否支持存在两种观点。第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带责任；第二种观点认为，第一手转包人仅在欠付工程范围内承担责任。对此，有的法官认为，第一手转包人仅应承担欠付责任，理由是：（1）实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效，实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益。（2）《建设工程司法解释》第四条规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，转包人已因转包行为受到法律的制裁。（3）从法理上讲，转包合同无效，转包人承担无效合同的责任，无效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。  对此，管见认为，无论是前一观点还是后一意见均难以克服：在实际承包人进入合同双方当事人的关系过程中，名义承包人不实际履行施工义务，独有对发包人主张工程价款的权利以及拥有在建工程的优先受偿权。实际上，这不仅保护了名义承包人非法分包、违法转包工程所截留克扣的各种非法利益，还使此种非法利益获得了优先受偿权，实际承包人不仅无权直接向发包人主张权利，而且该工程价款包含的劳动报酬、材料款以及其他应得合理价款也失去优先受偿权，违背了公平和诚信原则。合同的相对性规则已被滥用，合同的相对方应包括实际承包施工人。对于此类案件，英国有些判例坚持，对合同文字有怀疑或解释困难才看周围情势。如今，即使合同中清楚明确的表达也会考虑语境。

　　依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，表面上看，该款突破了合同相对性，规定实际施工人可以向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。实质上，这种允许实际承包人直接起诉发包人，再追加发包人作为第三人参加诉讼的思路，并未突破合同相对性原则，只不过是把名义承包人与实际承包人的两个法律关系并案处理。法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建设工程司法解释（一）》）第四十三条二款对此作出了明确的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。两相比较，不难发现，新《建设工程司法解释（一）》施行之前，实务界通常做法是，依据《合同法司法解释（一）》第十六条第一款规定“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”由实际承包人向发包人主张行使代位权的。这样虽然解决了实际承包人可以向发包人主张权利的问题，但是当名义承包人已经结算或得到大部分工程款时，实际承包人的利益仍然无法得到保护。即便是可以从发包人处得到部分工程款，但囿于工程价款的优先受偿权属于名义承包人，一旦发包人无力支付，实际承包人的权益仍然不能得到充分保护。

　　而且，实际承包人行使代位权诉讼必须符合该债权为合法债权和名义承包人怠于行使债权两个条件。依据《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。司法实践中对此常有疑问：建设工程施工合同无效，承包人对参照合同约定结算或者按实结算是否享有选择权，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款？第一种意见认为，《建设工程司法解释》第二条实际上赋予承包人对工程价款结算方式以选择权，即承包人可以主张参照合同约定的结算方式进行结算，也可以主张按实结算，并没有给予发包人选择按合同约定价款结算的权利。建设工程施工合同无效后，关于双方如何结算的问题，应当适用《合同法》第五十八条的规定“合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。第二种意见认为，按照该条规定的精神，对于经验收合格的工程，合同认定无效后，承包人可以请求按合同约定支付工程款，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款，除非双方另行协商一致按实结算。对此，有的法官主张应支持后一种意见，并认为，第一，《建设工程司法解释》第二条规定的本意并不是赋予承包人参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。第二，从该条的文义内容来看，承包人请求参照合同约定支付工程价款的表述形式，只是在文字表述上以承包人的名义出现而已，不具有其他内涵，不是赋予承包人进行选择的权利。第三，赋予发包人有权请求参照合同约定支付工程价款的权利，是平等保护合同双方当事人的需要。  从新《建设工程司法解释（一）》“第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”可知虽然名义承包人和实际承包人签订的转包、分包合同因违反了法律强制性规定应当无效，但却其已把合同约定价作为实际施工人折价补偿的合法债权。显然新《建设工程司法解释（一）》已采纳了上述第二种意见，但其还是同旧的《建设工程司法解释》一样，并不能充分论证这种债权为何是合法债权。

　　从《民法典》第五百三十五条第一款可知，债权人对债务人的债权到期、债务人对相对人享有债权、债务人怠于行使其债权、债务人怠于行使权利的行为影响债权人的债权实现，法院即应作出胜诉判决，判令相对人直接向债权人履行其对债务人的债务。依据新《建设工程司法解释（一）》“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。”、“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、“第四十四条  实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”可知新《建设工程司法解释（一）》将其视为合法债权时，已明确规定此种情形可以提起代位权诉讼，但司法实践中实际承包人往往不仅需要等待时间，而且还要证明债务人怠于行使诉讼权利，无论是理论层面还是实践操作均显得很生硬。

　　虽然《民法典》用第五百三十五、五百三十六、五百三十七条重塑了已废止的《合同法解释一》和《合同法解释二》的价值，并将代位权制度从原《合同法》“合同的履行”一章分离，升级为“合同的保全”一章，同时明确该章的“实质内容是债权的保全，属于债法的一般性规则，而不局限于合同领域。”  体现了《民法典》对债权人债权实现的重要意义。从《民法典》第五百三十七条第一句“由债务人的相对人向债权人履行义务”可知其至少包括债权人对相对人有履行请求权。这种实体法上的规定表明债权人有权以自已的名义（原告）起诉相对人（被告），并请求法院判决相对人向自已履行债务。当法院认定代位权成立时，债权人将获得胜诉的给付判决，并有权以申请执行人的身份请求法院强制执行相对人。但从《民法典》第五百三十七条“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债权人破产的，依照相关法律的规定处理。”的规定可以看出，其并未完全采取“优先受偿规则”。第一句只是规定了债权人对相对人的履行请求权及相对人履行后的双重债消灭的法律效果，相对于债务人，代位债权人有权请求相对人履行并保有履行所得，但并不是其最终保有代位权所得，即当存在其他债权人时，代位债权人并不可以拒绝其他债权人请求其分享甚至交出全部代位所得。第二句是在提醒法律适用者在适用前句时注意既有的民事保全法、民事执行法以及破产法的规定，责任财产分配的规则体系无差别地适用债权人的代位所得。如是之故， 实际承包施工人的代位所得并不能象工程价款优先受偿所得那样具有最终保有所得的法律效果。即《民法典》的施行， 实际施工人代位求偿权的行使并不可能等同实际施工人的建设工程价款优先受偿权的行使功效，实质上未改变《合同法解释一》公布后 至《民法典》施行之前实际施工人对建设工程价款优先受偿权的尴尬处境，亟需建设工程司法解释作出更为周全的方案。

　　关于建设工程价款优先受偿权，有法官认为，其性质上属于法定优先权，不属于法定抵押权。理由是：（1）我国法律规定的建设工程价款优先受偿权无需登记，而一般抵押权需登记才生效。从德国、我国台湾地区关于抵押权的规定看，也以登记为成立生效要件。（2）从法律文本看，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第一条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。从字眼看，建设工程价款优先受偿权区别于抵押权，但在效力上又优先于抵押权，因此不属于法定抵押权。该批复第2条同时规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如果优先受偿权属于抵押权，其应当可以对抗未办理过户登记的商品房买受人。因此，建设工程价款优先受偿权的效力优于一般抵押权，在特定条件下又劣后于商品房消费者的债权，性质上认定为法定优先权较为妥当。（3）根据物权法定原则，我国《物权法》上没有规定法定抵押权，因此将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权没有依据。但有的法官却认为，建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权。无论从法理抑或法律上讲，商品房买受人的购房款属于无担保的普通债权，购买的房屋也没有取得所有权，而承包人的工程价款则属于有抵押权担保的债权，银行的贷款属于有约定抵押担保的债权，根据担保法、物权法和合同法的规定，承包人工程价款应当优先受偿。具体理由为：第一，法定抵押权担保的债权具有最优先的效力。法定抵押权属于法律规定的担保物权，其目的就是为了保障承包人工程价款的特殊债权优先实现，因此，法定抵押权所担保的债权在优先权的顺位中处于最高的地位，不仅要优先于没有物权担保的普通债权，而且要优先于发包人与第三人设定的意定抵押担保的债权。如果不保护承包人的法定抵押权，那么就直接违反了法律的规定。第二，商品房买受人的购房款属于普通债权。虽然购房款是商品房买受人一生的积蓄，但毕竟这种债权属于普通债权。因为，它既非法律上规定的优先受偿权，也非有抵押物担保的债权，所以在实现债权的顺位上不仅应当排在承包人工程价款优先权之后，而且应当排在银行的按揭贷款之后。如果让买受人的普通债权优先于有法定抵押权、意定抵押所担保的债权，那么不仅违反法律规定、严重背离民法的基本理论，而且还将会导致法律规定或者担保制度的自相矛盾以及担保物权理论的严重混乱。第三，法定抵押有追及权。在商品房建成后，虽然可以将房屋交付给买受人或者转让给第三人，但是承包人的法定抵押权和银行的约定抵押权作为商品房或者建筑物上的权利负担，都将始终与商品房或者建筑物上的权利负担同时并存。不论该商品房或者建筑物转让给买受人还是第三人，只要抵押权没有被涤除，抵押权人都可以追及之并随时请求行使抵押权。在这样的情况下，法院没有不支持的理由。因此，除非发包人向承包人支付了价款或者出现其他导致抵押权消灭的情形外，买受人购买的商品房或者其他人购买的建筑物都可能因为抵押权人行使抵押权而丧失房屋所有权。有的法官在此基础上认为，买受人购房款的优先受偿理由未必比承包人工程价款的优先受偿理由充分。虽然房屋涉及人居住的基本权利，但是买二套房和炒房的人大有人在；虽然承包人为企业法人，但是其工程价款直接关系到工人工资，而工资却涉及人的生存权；虽然商品房屋的买受人数多，但是建筑企业的工人也不会少。法律应当发挥对商品房的预售行为的规范引导作用，不能因为执行有困难而过于迁就实际情况。只要司法机关严格执行法律，不仅行政部门会采取相应措施规范开发商的商品预售行为，而且公民也会相应调整自己的购房行为，从而才能彻底避免法定抵押权与买受人预付款优先权竞合的混乱现象，理顺并构建和谐有序的社会关系。如果司法机关一味迁就现实情况，那么不仅法律无法执行，而且法理混乱、法律混乱、秩序混乱问题将会永远无解。上述论证，虽然理由充足，但却没有相应明确的法律依据。

　　依据《民法典》第八百零七条规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此处的“承包人”有“名义承包人或实际承包人”的意思，基于合同相对性原则，通常仅指以自已的名义与发包人签订建设工程施工合同的承包人，往往把实际承包施工人完全排除在承包人的概念之外。但合同履行过程中名义承包人却通过非法分包、违法转包，攫取大量非法利益，严重损害实际承包人的合法权益。名义承包人滥用合同相对性规则抗辩造成实际施工人既无权向发包人提起诉讼，也无权就其工程价款实现优先受偿权。而从立法目的看，该款的优先受偿权是专为建设工程的价款而设，主要是考虑承包人投入了资金、原材料、人力，该处的优先受偿权应为实际承包施工人享有。如果一味把此处的“承包人”界定为名义承包人，常常会出现名义承包人与发包人签订合同后并不实际履行施工义务，截留部分差价款后，再以低于承包合同价款的价格将承揽的工程非法分包、违法转包给实际承包人，名义承包人不仅独有对发包人主张工程价款的权利，还拥有在建工程的优先受偿权。如此，不仅保护了名义承包人非法分包、违法转包工程所截留克扣的各种非法利益，还使此种非法利益获得了优先受偿权，实际承包人不仅无权直接向发包人主张权利，而且其劳动报酬、材料款及其他应得合理价款也失去优先受偿权，显然有违公平和诚信原则。在解释合同的漠糊条款时，美国《合同法重述》（第二版）允许法院受“正义感”导引，探求正当的结果会考虑到所有案件的衡平，包括诸如当事人的身份等  。 故建设工程施工合同发包人的合同相对人应包括实际承包人，而不应仅限于名义承包人。因此对该条中的“承包人”进行目的性扩张解释的结果是相对确定、可预期的，属于规则之内的结果，属于法律之内的正义。故应将《民法典》第八百零七条规定的承包人视为包括实际承包人，使其也具有合同相对人的法律地位，这不仅便于突破以往固守的合同相对性、代为求偿权的限制，径直有效地保护实际承包人及其农民工的合法权益，并且完全可以兼顾发包人正当利益的保护和名义承包人对其违法行为所引发的民事责任承担。具体设想是，当签订合同的承包人违法分包、非法转包并不实际履行施工义务时，实际承包人向发包人主张工程价款的，人民法院应当支持。

　　结语

　　在建设工程施工合同中，如果一味固守合同相对性规则，实际承包施工人的权益用代位权制度保护仍存在法理障碍，司法实践也很难充分保护，应将《民法典》第八百零七条规定的承包人视为包括实际承包施工人，使其具有合同相对人的法律地位以径直行使其应享有的法律规定的权利和合同约定的权利。

【作者简介】
王永春，北京大学法学学士，司法技术专家，四川彰善律师事务所律师。