李军律师
律师观点分析
上诉人赵XX因与被上诉人马XX及一审被告河南金大陆置业集团有限公司（以下简称金大陆公司）合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫04民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵XX及一审被告金大陆公司的共同委托诉讼代理人赵XX、王XX，被上诉人马XX及其委托诉讼代理人赵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵XX上诉请求：撤销一审判决第一项，并驳回马XX的该项诉讼请求。一、二审案件受理费等由马XX承担。事实和理由：一、一审认定赵XX放任平顶山黄河外国语学校（以下简称学校）财务账册由案外人祝X持有，未采取有效措施清算学校债权债务，消极履行合同义务，在接收学校资产后，已不再打算继续履行合同主要义务，并适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除赵XX与马XX签订的三份协议明显错误。1、在一审诉讼前，赵XX一直认为学校的财务账册在马XX处，根本不知道祝X取得了学校的财务账册，故从未向祝X索要过。直到第三次开庭前，审判人员告知赵XX，马XX拟申请证人出庭证明其已将学校财务账册交给了赵XX的事实时，赵XX为了证明自己没有收到该财务账册，费尽周折才打听知道财务账册在祝X处，并恳请其出庭作证，故不存在赵XX放任账册由案外人祝X持有的事实。2、2014年3月20日，马XX、赵XX、范XX签订《协议书》第二条第2项规定：“如学校最终各项债务总额超过2.5亿元，则视为2012年12月31日和2013年1月1日签订的《协议书》和《补充协议》已全面履行完毕，赵XX不再给付马XX任何补偿，学校的经营权、管理权归赵XX，学校不再与马XX有任何关系。”根据现在已经查知的情况，学校的债务总额已经超过了2.5亿元。因此，赵XX在接收学校资产后，已经全面履行了和马XX之间的合同义务，而马XX的权利不仅没有受到任何损失，还获得了本不应该获得的近400万元补偿款。二、一审法院在诉讼中明显偏袒马XX，恶意制造、加重社会矛盾，故意遗漏案件当事人，审判程序严重违法。1、2014年3月20日签订《协议书》的主体为马XX、赵XX、范XX三人，但一审法院未追加范XX为本案被告或第三人参与本案诉讼，判决结果严重损害了范XX的合法权益。2、一审法院故意遗漏与本案有直接利害关系的学校以及其现任股东，严重损害了其利益。学校现任股东与赵XX、马XX均没有任何关系。若合同解除后，学校后续无法处理。
马XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回赵XX上诉，维持原判。具体理由如下：一、赵XX在接收学校资产后，不履行主要合同义务，导致不能实现合同目的。纵观二人之间的三份协议，双方的主要权利义务非常清晰，马XX的主要义务就是将学校的开办人由马XX更名为赵XX，而赵XX的主要义务则是对学校的债务进行清算，承继归还众多债权人款项的责任，并在学校债务小于或等于2.5亿元时补偿马XX前期开办学校的费用。1、赵XX称其在“一审诉讼前”一直认为学校的财务账册在马XX处、根本不知道祝X取得了学校财务账册，不符合常理。①账册是学校债务真实有效的反映。在双方多次协商时，不可能不询问或告知账册的存放情况。②范XX系赵XX、马XX签订协议的介绍人，范XX对账册是知情的，不可能不告知赵XX。③在双方2014年3月20日签订的《协议书》中，围绕学校总债务小于、等于、大于2.5亿元如何对马XX进行补偿作了较详细的约定，这些内容是根据学校账册核算的。④在赵XX与马XX签订《协议书》前后，赵XX及其控制的金大陆公司资金链断裂，项目停滞，被很多债权人起诉到当地法院。赵XX不愿意、也客观上不可能对约2.5亿元的学校债务进行清偿。⑤马XX、赵XX双方2013年1月1日签订的《补充协议书》中提及的“清算报告”，实际上就是学校账册中的总债务清单，在签订该协议时马XX已经交付给赵XX。2、赵XX自称自始就不知道学校账册在何处，又如何知道学校总债务已经大于2.5亿元，自相矛盾，也不符合事实。二、一审法院没有偏袒马XX，也没有遗漏当事人。1、本案合同履行中赵XX得到了利益，却没有任何的受损，马XX万般无奈之下才起诉赵XX解除合同。2、马XX从事教育工作多年，在平顶山XX小有名气。赵XX系房地产开发商，在2013年1月初接收学校并进行管理后，缺乏经验，不对债权人进行清偿，造成学校停滞发展，内外交困。制造学校矛盾的是赵XX。3、范XX在本案中并不是合同的双方当事人之一，只是赵XX找来的担保人。本案的审理结果并不对范XX有任何影响。4、本案没有必要也没有法律规定必须追加学校及其现有股东作为本案的当事人。涉案合同解除后的后续问题，可以另行解决。
金大陆公司述称，其意见与赵XX一致。
马XX向一审法院起诉请求：1.判令解除马XX和赵XX于2012年12月31日、2013年1月1日、2014年3月19日分别签订的协议；2.判令赵XX赔偿马XX损失3000万元；3.判令金大陆公司对上述3000万元损失承担连带清偿责任；4.赵XX、金大陆公司负担本案诉讼费、保全费及其他费用。
一审法院认定事实：一、1.2012年12月31日，马XX与赵XX签订《协议书》一份，主要内容为：马XX与赵XX根据对学校财务清算的初步结果，决定将学校的举办者变更为赵XX。双方应及时对学校的财务、资产等进行清算，根据清算结果办理相关移交手续。
2.2013年1月1日，马XX与赵XX签订《补充协议书》一份，进一步约定双方的权利义务。其主要内容为：赵XX依法承担和享有举办者的相关责任和权益，行使相关职权；清算报告中列明的学校的各项债务仍由学校承担，赵XX承担举办者的相关责任，马XX对该各项债务不承担任何责任；马XX以个人名义所借的用于学校经营的各项债务，赵XX直接与各债权人进行协商，确定具体的还款主体、时间和方式，马XX对该类债务不再承担相关还款责任，但应予配合；赵XX应另行支付马XX一定数额的费用作为补偿，具体数额、方式、给付时间由双方另行协商确定。对于原协议书及本补充协议书约定的内容，双方均需严格遵照履行，任何一方违约，违约方均需赔偿守约方因履行本协议所产生的各项实际损失，并由违约方另行支付守约方违约金500万元。范XX在该协议下方以担保人的身份签字。
3.为推进学校的债权债务清算，2014年3月20日，马XX、赵XX、范XX签订《协议书》一份。协议首先确认学校举办者已变更为赵XX指定人员，也确认马XX将学校的资产等交付给了赵XX方人员。赵XX方人员接收学校后，对学校进行投资、改造等，补发了拖欠教师、员工的工资，给付马XX个人补偿，前后投入资金约2200万元。关于清算工作，三方约定共同组建临时工作组，负责对学校的资产债务进行清查和办理、完善学校土地、建筑物的权属证书。临时工作组的人员组成、职责等由各方另行签订补充协议。关于债务清偿，协议约定，根据清算结果，对债权的清偿及对马XX的补偿按如下方式执行：1.如学校各项债务总额不超过2.5亿元（含2.5亿元），则学校的债务由赵XX、范XX安排人员与各债权人进行协商确定还款办法，具体还款主体、时间、方式等内容由赵XX、范XX与债权人商定，马XX给予配合；以2.5亿元减去学校各项债务总额的差额为标准，如果马XX个人债务总额超过该标准，则对在该标准以内部分的马XX个人债务，由赵XX、范XX安排人员与各债权人进行协商确定还款办法；对超出该标准部分的马XX个人债务，由马XX个人负责清偿，与学校和赵XX、范XX无关，赵XX不再给付马XX任何补偿；如果马XX个人债务总额不超过该标准，则马XX的个人债务由赵XX、范XX安排人员与各债权人进行协商确定还款办法；同时，赵XX另行对马XX个人进行一定数额的补偿。如学校最终各项债务总额超过2.5亿元，赵XX不再给付马XX任何补偿，学校的经营权、管理权归赵XX，学校不再与马XX有任何关系。学校债务，由赵XX、范XX安排人员与各债权人进行协商确定还款办法，马XX个人债务由马XX个人负责清偿。2.在本次清算中未能发现的债权，由马XX个人承担。3.按前述约定与各债权人协商不能达成还款协议时，则该笔债权视为马XX个人债务，由马XX负责处理；达成还款协议的，根据协议内容约定，由协议确定的还款方重新出具还款手续。
金大陆公司声明自愿为赵XX对该协议中的履行义务承担连带保证责任。
4.2014年3月，马XX、赵XX、范XX三方又签订了一份《协议书》，约定由三方共同组建临时工作组，负责对学校的资产债务进行清查，完善学校土地、建筑物的权属证书，办理学校商住用地的使用权手续，取得土地开发权。
二、上述协议签订后，马XX按照协议约定将学校的举办者变更为赵XX指定的人员，并将学校资产移交给赵XX方。2014年，赵XX一方组织对黄河外国语学校所欠外债进行清算，但未果。2012年12月31日至2015年12月29日，马XX分24次从赵XX处借款共计XXX.55元，但对于2013年1月25日马友良代马XX出具的8000元借条、2013年1月31日赵XX支付的物业费8300元、2013年6月30日的《说明》上记载的11100元、2013年10月31日396000元、2015年12月29日支付给李XX的10000元，因无马XX的签字，马XX不予认可。2013年3月28日，于XX替马XX从金大陆集团公司借款现金5万元，马XX在收到条上签字确认。
三、1.目前，学校的校舍等分别出租给平顶山市增彩技工学校、方XX、金大陆幼儿园等，在校生约600人，其中,方XX所办中学在校生约400人，租赁期限为2015年7月6日至2021年7月6日，金大陆幼儿园所招收的幼儿约80人，平顶山市增彩技工学校租赁期限为2015年6月20日至2020年6月20日。2.马XX提供证人证言证明已经将黄河外国语学校的财务账册交给赵XX一方，但赵XX一方提供的证人，同时是马XX债权人的祝X当庭承认，马XX将学校财务账册交给会计师事务所审计，但因未缴纳相关费用而被会计师事务所留置；后范XX让祝X垫付相关费用10万元后，祝X将该账册收存。随后马XX、赵XX向祝X索要账册，祝X要求将其垫付的钱支付后才能交付账册。因马XX与赵XX均未将祝X垫付给会计师事务所的10万元款项支付给祝X，故账册被祝X留置。3.诉讼中，马XX向一审法院出具《承诺书》一份，内容为：“若我马XX与赵XX、金大陆公司签订的诉争协议被依法解除，我马XX郑重承诺保证学校内现有承租人均按各自合法有效合同继续享有权利，但须按其合同约定履行约定义务。”
一审法院认为，本案争议焦点为：一、是否应当解除马XX与赵XX等签订的相关协议；二、赵XX、金大陆公司是否需要赔偿马XX的损失，如果需要赔偿，数额应为多少。根据庭审查明的事实，结合双方当事人提供的证据，评判如下：
一、关于马XX与赵XX等签订的协议是否应当解除问题。根据马XX与赵XX签订的协议，马XX的主要义务是将学校的举办者变更为赵XX或赵XX指定的人员，并将学校资产全部移交给赵XX。根据协议内容，双方均认可学校的举办者已经变更为赵XX指定人员，也认可马XX将学校资产移交给赵XX，故马XX的主要合同义务已经完成。根据协议约定，赵XX的主要义务是组织清算学校的债权债务，并根据清算结果与各债权人进行协商具体的还款事宜，但根据庭审查明的事实，虽然赵XX曾经组织过一次清算，但未清算成功。因此，可以认定，赵XX的主要合同义务至今尚未完成。赵XX称，清算不成功是因为马XX的原因所致。但赵XX及金大陆公司提供的证人祝X的证言表明，虽然是马XX将学校财务账册送至会计师事务所进行整理，也因马XX未缴纳相关费用而被留置，但赵XX与马XX所签订的协议所涉资金达数亿，在赵XX及金大陆公司明知学校财务账册被留置在祝X处且曾向祝X索要、最终因10万元费用而索要未果时，赵XX一方并未采取有效措施将该财务账册接收，而是放任由祝X持有。赵XX一方提供的证人证言从侧面印证，作为协议一方当事人，作为学校的接收者，在明知对于清算至关重要的财务账册的具体持有者时，赵XX一方并未采取有效措施索要该账册，导致清算工作未能成功进行，因此，应属于消极履行合同义务。基于以上分析，一审法院认为，对于学校未能清算成功，马XX与赵XX一方均有过错。根据本案实际情况，在马XX将学校举办者变更为赵XX一方人员并将学校资产移交后，赵XX一方以未收到学校财务账册为理由，不再组织清算工作，进而不再履行相应的付款义务；因赵XX已接收学校资产，享有了合同的主要权利，故不组织清算实际上对赵XX并无多大影响，但对马XX来说，却影响其获得合同价款、偿付债务等合同主要权利的实现。而从上述分析可知，赵XX一方明知财务账册持有者，如果其愿意清算学校债权债务的话，其是可以将学校财务账册接收并用于清算的；其放任财务账册由祝X持有，未采取有效措施清算学校债权债务，消极履行合同义务，这些行为足以表明，赵XX在接收学校资产后，已不打算继续履行合同主要义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五)法律规定的其他情形。”鉴于马XX与赵XX均不打算履行协议约定的义务，故双方签订的一系列协议应予解除。关于协议解除后的问题，由于赵XX当庭表示不反诉，故关于解除后的损失问题，双方可另行解决。
二、关于赵XX、金大陆公司是否需要赔偿马XX的损失问题。根据该院查明的事实，马XX在协议履行过程中，尤其是在清算过程中也存在过错，即未能尽到配合义务，且马XX主张的3000万元损失赔偿金，现无充分证据予以证明，故对马XX主张的损失赔偿问题，不予支持。如马XX有证据能够证明其损失数额，可以另行主张。
三、关于合同解除后学校相关事务的处理问题。根据该院查明的事实，现在学校已经被分别出租给不同主体，各自签有租赁合同，且有在校生学习。根据买卖不破租赁的原则，合同解除后，学生接受教育的权利不应受影响。租赁合同到期后，可根据实际情况另行协商处理。
综上，一审法院认为，马XX与赵XX一方签订的一系列协议，因双方均无继续履行下去的意愿，故应依法予以解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、解除马XX与赵XX分别于2012年12月31日、2013年1月1日、2014年3月17日《协议书》；二、驳回马XX的其他诉讼请求。案件受理费191800元，马XX负担191700元，赵XX负担100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马XX举证了两份证据，证据1为通过国家企业信用信息公示系统查询的金大陆公司有关股东、年度报告情况打印件，证据2为通过企查查程序、天眼查信息网等查询的金大陆公司部分信息打印件，拟证明金大陆公司涉及“司法风险”204项、作为被执行人28起、被列为失信人11起，且在2017年因拖欠农民工工资被平顶山市人力资源和社会保障局记入严重违法失信企业名单，赵XX客观上已没有能力履行本案的义务。赵XX对马XX下载的金大陆公司5起案件的法律文书的真实性没有异议，但是提出部分案件已履行完毕，且这些证据与本案审理的争议焦点没有关联性，金大陆公司不是本案的当事人，只是本案第三份协议中的担保人，故这些证据没有证明力。
本院认为，关于马XX与赵XX分别于2012年12月31日、2013年1月1日、2014年3月17日签订的《协议书》应否解除的问题。第一、该第三份协议主体为四方，分别为马XX、赵XX、范XX和金大陆公司。其中，赵XX和金大陆公司的签署时间为2014年3月17日，马XX和范XX的签署时间为2014年3月20日。一审判决在马XX诉求部分，将协议时间写为2014年3月19日；在事实查明部分，认定该协议的签署时间为2014年3月20日；在判决主文部分，又写明该协议的时间为2014年3月17日。此应为同一协议。第二、本案马XX的主要义务是将学校的举办者变更为赵XX或赵XX指定的人员，并将学校资产全部移交给赵XX，目前已完成。赵XX的主要义务是组织清算学校的债权债务，并根据清算结果与各债权人进行协商具体的还款事宜。虽然赵XX曾经组织过一次清算，但未清算成功，故赵XX的主要合同义务尚未完成。究其原因，一审法院认为系赵XX消极履行其合同义务所致，但是赵XX对此结论持有异议。对此，本院认为，赵XX在履行协议之初，态度是积极的，这从一审查明的2012年12月31日至2015年12月29日马XX分24次从赵XX处借款400多万元、以及2014年3月20日《协议书》确认的赵XX“前后投入资金约2200万元”等事实可以印证。但是，赵XX在一审诉讼前与祝X已有接触，这从赵XX与马XX、范XX所签订的第四份协议可以看出。该协议约定祝X为清算小组的成员、办证小组的副组长、出纳等内容。其次，赵XX虽称其在一审诉讼前，根本不知道祝X取得了学校的财务账册，故从未向祝X索要过，但是至二审开庭，赵XX仍未从祝X处索要回学校财务账册。再次，从马XX二审中举证的有关金大陆公司的证据可以看出，该公司后来在经营中确实出现一定的困难，一定程度上影响涉案合同的履行能力。综上，一审判决认定赵XX消极履行其合同义务并无不当。第三、虽然赵XX主张“根据现在已经查知的情况，学校的债务总额已经超过了2.5亿元。”但是，其并未举证相应的证据予以证实。赵XX在接收学校资产后，拖延多年仍未彻底清算学校债权债务，一审判决解除涉案协议并无不妥。
关于赵XX所述的一审法院“故意遗漏案件当事人，审判程序严重违法”的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款规定，根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。所谓“利害关系”是指，作为当事人争议诉讼标的的法律关系与第三人参加的另一法律关系有牵连，诉讼的判决或调解书认定的事实或结果将直接或间接地影响到第三人的民事权益或者法律地位。具体到本案，马XX与赵XX因转让学校产生纠纷。范XX在马XX与赵XX2013年1月1日签订《补充协议书》中的身份只是担保人；在2014年3月20日及随后的《协议书》中，只是与赵XX一起安排人员与各债权人进行协商确定还款办法，而赵XX是协议主要权利和义务的主体。另外，在一审中，审判人员对范XX已予以释明，范XX明确表示不参加诉讼。在此情况下，一审法院未追加当事人并无不当。
综上所述，赵XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由赵XX负担。
本判决为终审判决。