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周某，某区新城建设管委会征地拆迁办主任，因某村的征地拆迁工作较为辛苦，其提议从征地拆迁补偿款中套取一些出来分给拆迁人员（未提及分给自己）。周某与征拆办土地征收科科长黄某、村委会副主任邓某、政府雇员李某等4人合谋，虚构了两份征地拆迁补偿合同，经周某审批同意后，套取了拆迁补偿款130万元。事后，黄某分得35万元，邓某分得35万元，李某分得10万元，经黄某、邓某、李某商议后，让邓某以“辛苦费”的名义经手送给周某40万元，剩余的10万元用于请客送礼开支。

【分歧意见】

本案中对周某的行为如何定性产生了分歧。

第一种意见：周某的行为构成滥用职权罪与受贿罪，应数罪并罚。

第二种意见：周某的行为构成贪污罪与受贿罪，应数罪并罚。

第三种意见：周某的行为构成贪污罪、滥用职权罪、受贿罪，应数罪并罚。

第四种意见：周某的行为只构成贪污罪。

【评析意见】

笔者赞同第四种意见，分析如下。

一、贪污罪中“非法占有”的含义

如何理解贪污罪中“非法占有”的主观故意？首先，从法律规定上看，刑法第一百九十八条所规定的保险诈骗罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，应当认定为保险诈骗罪的共犯，但法律并没有要求上述人员必须实际分得诈骗的钱物；其次，从判决案例来看，在最高人民法院印发的指导案例杨延虎贪污案中，杨延虎利用职权之便，帮助其妻妹王某及郑某（王某之夫）骗取国有土地拆迁补偿款229.392万元，杨延虎个人并没有从中获利，最终法院认定杨延虎、王某和郑某均构成贪污罪，数额均认定为229.392万元。

因此，在理解贪污罪“非法占有”的主观故意时，一定不要理解为专指非法为自己占有，而是包括本人、特定关系人、其他第三人占有或者本人与他人共同占有。本案中，周某作为拆迁办主任，不但没有忠实履职，反而主动提议将征地拆迁补偿款套取出来私分，其行为不仅侵犯了公共财产所有权，而且侵犯了公职人员职务行为廉洁性，符合贪污罪的特征。尽管周某在开始并没有明确表达要“个人占有”的意思，但不影响其“非法占有”的认定。即使周某最后没有获得赃款，也构成贪污罪，贪污数额为130万元。

二、滥用职权行为与贪污行为应如何评价

国家公职人员的贪污行为通常都会伴随着滥用职权的行为，在很多情况下，行为人本身就是通过滥用职权的行为，达到非法占有公共财物的目的。在通过滥用职权的手段非法占有公共财物的情况下，是否还单独评价为滥用职权罪呢？根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条的规定，滥用职权罪与受贿罪应当并罚。那么本案能否参照该条规定，对周某以滥用职权罪与贪污罪数罪并罚呢？

笔者认为，不能盲目借鉴《解释》的规定，需要具体案件具体分析。就本案来讲，从行为人的目的来看，要区分其主要目的是非法占有公共财物，还是故意逾越职权或违规处理公务。首先，周某从开始提议到最后分得财物的整个过程中，其目的就是想通过虚构征地拆迁补偿合同的形式来非法占有公共财物，其贪污的主观目的非常明显。其次，从行为人主观故意来看，贪污罪对国有资产造成的损失表现为直接故意，而滥用职权罪对国有资产的损失往往非直接故意所致。本案中周某的主观故意是明知自身的行为会给国有资产造成损失，而故意追求这个结果的发生。最后，从客观行为来看，有无非法占有公共财物也是区分贪污罪与滥用职权罪的一个要素。滥用职权往往只要求给国家造成损失结果，而不需要行为人非法占有公共财物。周某的行为不只是给国有资产造成了损失，而且自己和他人共同占有了130万元公共财物。因此，本案中周某的行为应当评价为贪污罪，虽然其手段具有滥用职权的特征，但不应同时认定为构成滥用职权罪、并与贪污罪进行数罪并罚。

三、40万元是共同贪污中周某的个人所得，不能重复评价为受贿

周某收受邓某所送的40万元是来源于贪污所得的130万元，尽管黄某、邓某、李某等三人以“辛苦费”的名义送给周某，貌似具有行受贿行为的外观，但仍然不能改变款项的性质，不能将其评价为行受贿行为。第一，从主观上看，周某提议从征地拆迁补偿款中套取130万元给大家私分，具有贪污的主观故意，周某对赃款的分配去向知情，其本人清楚收受的40万元正是来源于那130万元。邓某等三人并非出于行贿的主观故意，而是出于分配赃款的故意，只是以“辛苦费”的名义送给了周某。第二，从客观上看，周某的确从贪污所得的款项中分得了40万元，而非黄某、邓某、李某从另外的渠道拿出的40万元。根据“主客观相统一”的原则，应当认定40万元是周某贪污中个人实际得到的部分，而不是受贿所得。

因此，最终本案周某的行为只认定为贪污罪。尽管从表面形式上看，周某符合滥用职权罪、贪污罪和受贿罪的构成要件，但对同一行为的评价上，既要注意区分滥用职权罪、贪污罪与受贿罪等不同罪名之间的差别，也要坚持“主客观相统一”“禁止重复评价”的原则，真正做到事实清楚、证据充分、定性准确。

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