法官未到庭，由书记员组织举证质证是否违反法定程序？

法官未到庭，由书记员组织举证质证是否违反法定程序？

打官司打的就是证据。如在开庭审理中，特别适用独任审理的案件中，法官未到庭，由书记员组织举证质证是否违反法定程序？在举证质证环节法官未到庭，只有法官助理、书记员在记录，不仅违反法定程序，也违反了审判的直接言辞原则。

一、根据法律规定，证据交换应由审判人员主持进行。法官助理和书记员均为司法辅助人员，没有资格主持证据交换。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》　第五十七条“证据交换应当在审判人员的主持下进行。”《民事诉讼法解释》第四十八条规定，民事诉讼法中所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。从这条关于审判人员的列举，可见审判人员的范围包括合议庭的成员，但不包括书记员和法官助理。因此，法官助理和书记员均为司法辅助人员，没有资格主持证据交换。

二、实践中，（包含证据交换活动的）庭前会议常由法官助理或书记员主持召开。最高人民法院关于繁简分流、司法责任制等意见中对此似有涉及，是否系对法官助理单独主持庭前会议的认可？

根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（以下简称繁简分流意见）第9条：发挥庭前会议功能。法官或者受法官指导的法官助理主持召开庭前会议，解决核对当事人身份、组织交换证据目录、启动非法证据排除等相关程序性事项。对于适宜调解的案件，积极通过庭前会议促成当事人和解或者达成调解协议。对于庭前会议已确认的无争议事实和证据，在庭审中作出说明后，可以简化庭审举证和质证；对于有争议的事实和证据，征求当事人意见后归纳争议焦点。《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（以下简称司法责任制意见）第13条：法官助理在法官指导下履行以下职责：（1）审查诉讼材料，协助法官组织庭前证据交换；（2）协助法官组织庭前调解，草拟调解文书；（3）受法官委托或协助法官依法办理财产保全、证据保全等；（4）受法官指派，协调司法技术辅助部门办理委托鉴定、评估、审计等工作；（5）受法官委托或协助法官依法调取必要证据；（6）根据法官要求，准备与案件审理相关的参考资料，研究案件涉及的法律问题；（7）在法官指导下草拟审理报告、裁判文书；（8）完成法官交办的其他审判辅助性工作。

从规范效力及体系秩序的角度，上述意见仍需解释遵循相应限制。繁简分流意见及司法责任制意见均非司法解释，效力不比《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《民事诉讼法解释》，更不能突破法官法、人民法院组织法的约束。法官法第67条、人民法院组织法第48条均明确：人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。结合限定证据交换主持主体的原因、设置庭前准备程序的目的理解，主持证据交换及庭前会议均不应认定为审判辅助事务。因此，即便根据繁简分流意见，在适用独任审理的案件中，法官助理也应该在法官的指导下主持召开庭前会议，更何况是正式庭审的举证质证环节。

三、在举证质证环节中，法官未到庭对证据进行调查、审查和认定，违反了审判的直接言辞原则。

直接言词原则既是一项审理原则，又是一项证据原则。法官只有亲自调查取证，深入案情，才能确保判决的事实基础的认定准确。最高人民法院认为：“直接言辞原则要求法官必须在诉讼参与人到场的情况下，亲自对案件事实进行调查，并对证据进行审查和认定。包括在法庭上听取当事人、证人、鉴定人等的陈述，对有关书证、物证、鉴定意见等证据材料进行直接审查。同时该原则还要求庭审质证活动应该以言辞质证和辩论的方式展开，只有通过这种言辞质证的方式，才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查，从而做出正确的判断。”（摘自最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要第1辑第239页）

综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条和《民事诉讼法解释》第四十八条的规定，审判人员不包括书记员和法官助理。因此，在由审判员一人的独任审判制下，组织举证质证时，独任法官未参加，既违反法定程序，又违反审判的直接言辞原则。法官助理、书记员只能在“法官指导”下“协助”法官，没有权限单独主持庭前会议及进行证据交换。