律师观点分析
2013年5月20日A公司的前身南方某某置业有限公司与XX公司就“CC·D城”工程项目（以下简称该项目）签订了《CC·D城一期一标段建筑安装工程总承包施工合同》，约定A公司将该项目的1-4#楼、会所及样板房等建筑安装工程交由XX公司总承建，而郑X作为XX公司的代理人签订了上述承包施工合同。
2013年12月16日，XX公司与郑X就该项目签订了《工程内部承包管理责任书》，责任书中约定XX公司以内部承包的方式将该项目全部交给郑X实际施工，由郑X组建项目部自主经营并自负盈亏，在计提7%的税费、管理费后的工程款项XX公司以提成奖励的方式向郑X发放。嗣后，郑X于2013年7月20日正式入场施工，期间因A公司拖欠工程款致使该工程多次被迫停工。2014年8月A公司开始对外预售并于2015年1月正式开盘销售该项目房屋，同年7月30日该项目竣工，9月15日正式移交给A公司。
2016年9月30日，A公司与XX公司就该项目进行工程结算，经重庆XX公司审计后确定工程造价为9660.732587万元，但由于A公司资金紧张，未能足额依约按时向XX公司支付工程款。期间双方经协商多次签订损失赔偿协议书，直至2019年11月20日签订最后一份协议书中明确A公司尚拖欠XX公司工程款4654.769104万元。
郑X作为实际施工人，因该工程款尚未全部收回，以为A公司该工程提供材料为由，向A公司追讨所谓“材料款”，实则在变相追讨“工程款”。正是基于此目的，XX公司因与其存在“内部承包合同”关系，于是郑X一并将XX公司作为共同被告，要求A公司与XX公司共同对其主张的材料款XXX.05元以及相应资金占用费XXX.36元承担连带责任。由此引发本案。
【代理意见】
一、郑X与XX公司系挂靠与被挂靠关系，双方之间无涉买卖关系，XX公司依法不是本案的适格被告。
郑X与XX公司于2013年12月16日签订了《工程内部承包管理责任书》，从《责任书》双方约定的内容来看，郑X借用XX公司的名义对CC·D城项目进行施工，在《责任书》第三条明确郑X对项目工程进行“自主经营、自负盈亏、风险自担、目标考核、独立核算”，由郑X以项目部的名义对项目实行经营管理。第五条约定“公司按工程结算总造价的7.00%计提营业税费、所得税等全部税费及管理费”。XX公司与郑X系挂靠与被挂靠关系。本案中，郑X向法院提起的诉讼为买卖合同纠纷，系材料买卖关系，郑X为卖方，被告A公司为买方，买卖行为发生在郑X与被告A公司之间，是郑X与A公司双方自行达成的合意，该买卖关系已经远远脱离郑X与XX公司之间的挂靠关系范围，买卖行为是郑X独立于XX公司之外独立实施的行为，XX公司在其中并无任何意思表示。XX公司并非材料买卖关系中的任何一方，对案涉材料买卖关系无法律上的关联性，不是本案适格被告。
二、XX公司自始至终未参与郑X与被告A公司之间材料买卖行为，也未收到被告A公司支付的任何关于案涉材料款的货款，XX公司不承担任何付款义务
从郑X提交的案涉材料款收款凭证来看，被告A公司于2017年04月25日、2020年01月23日向郑X分别支付过5万元、1万元，共计6万元材料款。支付过程均是被告A公司向郑X一对一支付，XX公司并未参与其中，更未收到来自被告A公司支付的任何案涉材料款。XX公司依法不对郑X承担任何案涉材料款付款义务。
三、本案涉嫌与中级人民法院即将审理的（2021）黔U民初Z号案件相冲突，应驳回郑X诉请，待（2021）黔U民初Z号案件审理完毕后再酌情处理
本案系CC·D城建设项目系列纠纷中的一部分，郑X已于2021年6月16日向贵州省中级人民法院（以下简称中院）提起了以XX公司和本案被告A公司的另一合同纠纷案。中院于2021年6月30日受理，案号（2021）黔U民初Z号，主张工程款金额为4800万元，并将涵盖本案所有材料款3318705.05元的赔偿协议作为证据向州中院提交拟证明其4800万元诉请成立。
因为贵院与中院受理的案件存在重合和冲突，因此代理人认为应当驳回郑X诉讼请求，待中院审结后再处理本案。
【案件结果】
郑X将XX公司列为共同被告，但在庭审过程中释X：追加XX公司并不为要求其承担责任，而是要求其作为第三人帮助查明事实真相。庭审结束后，法院认为，原告郑X以本案中涉及的转让材料与中院审理的其与二被告的建设工程施工合同纠纷一案中的CC·D城项目产生的包括材料转让在内的所有纠纷将在该案中得到实现，原告的诉讼目的已经达到，本案已无继续诉讼的必要为由提出的撤诉申请，是其真实意思表示，符合法律规定的撤诉条件。依据我国相关法律法规的规定裁定准许原告郑X的起诉。
【案例评析】
本案就本质而言实为郑X作为案涉建设工程的实际施工人为追讨工程款衍生出的整个建设工程施工合同纠纷中的一小部分法律关系，本案争议案情并不复杂，争议焦点亦十分明确：1、原告所称的“材料款”涉及的主体是否确为A公司与郑X？2、原告郑X是否确已依照移交协议完成材料的移交？3、是否应当按照约定的材料价款核定应付价款？
就本案证据而言，郑X确系该工程的实际施工人，A公司作为发包方也确实在撤场后签收了郑X移交的相关材料，如此基本事实就已清晰，但本案法律关系的厘清并不能切实化解本案所引发的纠纷。由本案庭审过程以及原被告就本案提交的证据材料来看，A公司实际已向郑X乃至XX公司支付相应的工程款，且依照双方签订的总承包合同，其承包方式为总体承包，工程款中实则包括材料款在内。则在A公司支付的大额工程款内是否已经包括原告郑X所称的材料款项，尚不明确；从原告郑X在中院提起的另一诉讼来看，其所主张的A公司应付“工程款”也远不止材料款一项，两案所涉及的事实存在重叠，且工程款与材料款在本案中并不能完全割裂开来，确实存在法院重复审理进而作出重复判决的可能性，查明本案的案件事实并作出公正合理的判决将立足于另案的审理结果。
但就化解矛盾、根本性解决问题的角度，立足于原告郑X的立场，其作为本案案涉工程的实际施工人，如何就工程追讨所应得的工程款？A公司与XX公司谁应就本案工程款向郑X承担责任？XX公司在本案事实中立足于何种法律地位？上述问题确实值得进一步深究。
【结语和建议】
原告郑X主张权利的主体主要还是A公司、XX公司，但问题在于两公司应承担何种责任，二者应共同承担何种责任方为解决问题的关键。如此就必须厘清郑X与两公司之间的法律关系，从而界定XX公司在三方法律关系中的地位。
在我国建设工程施工合同纠纷中，往往涉及几类法律关系，分别为发包与承包关系、转包关系、分包关系以及挂靠与被挂靠关系。在本案中，如何界定郑X与XX公司之间的法律关系就包含其中；因双方签署的内部承包协议并不能界定其法律关系，在原告郑X提交的相关材料中不难看出其主张双方的关系应为转包关系，而XX公司则主张双方为挂靠与被挂靠的关系。
实务中，转包关系与挂靠关系的界定实为一大难题：
一、关于基础法律关系的认定——认定“挂靠”
根据住房城乡建设部2019年1月印发并自2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》〔建市规（2019）1号〕（以下简称为《管理办法》）中，对“挂靠”进行的较明确认定：“存在‘没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的’等情形的，属于挂靠。”
根据《管理办法》第九条：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：
(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;
(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;
(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
- 关于基础法律关系的认定——认定“转包”
根据《管理办法》第七条：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;
(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
结合以上材料可以得出成立“挂靠”而非“转包”认定的情形如下：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）有证据证明属于挂靠的以下几种情形：1.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；2.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；3.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；4.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；5.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；6.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；7.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
根据最高院的裁判要旨：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”
综上所述，可以从双方所提交的证据来看多方面佐证转包关系与挂靠关系，往往一两点的证据其对所欲证明的事实证明力都稍显欠缺，除了关键证据外，还应更多发掘其他辅助性证据，综合佐证。
三、涉及转包关系与挂靠关系中实际承担“工程款”的问题
（一）（2021）黔23民终882号判决书（黔西南XX）
根据（2021）黔23民终882号判决中有关挂靠方诉请被挂靠方以及工程总承包人、发包人承担连带责任，要求支付工程价款的问题，黔西南XX中级人民法院的判决要旨包括以下两个角度：
- 一审法院认为：对于被告XX公司的支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（旧版）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，建设工程施工合同可以突破合同的相对性原则，但现行法律规定可以突破的对象仅限于发包人，而XX公司作为案涉工程的总承包人，其与原告之间不存在合同关系，依法不应对本案欠付工程款承担责任。
- 二审法院认为：关于争议焦点，XX公司（被挂靠方）是否应承担本案工程款的支付责任问题，现行法律法规及司法解释并无对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任的规定，挂靠关系并非构成连带责任关系的构成要件，根据最高人民法院的裁判观点及审判惯例，出借资质的建筑施工企业应在收取的工程价款范围内承担责任，但具体在本案中，XX公司已将收取的工程款项全部支付给XX公司（其中一个挂靠方），故在本案中要求XX公司承担工程款的支付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
- （2020）最高法民终242号（最高院）
根据此份判决书中第21-22页涉及一审法院的说理部分：······根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（旧版）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，并鉴于前案认定由XX公司向重庆XX公司支付工程欠款及利息，重庆XX公司、重庆XX公司应于判决生效后十日内向徐XX支付工程欠款262XXXX7710.29元及利息（以262XXXX7710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算），XX公司在欠付重庆XX公司、重庆XX公司工程款262XXXX7710.29元的范围内承担责任。徐XX请求重庆XX公司、重庆XX公司、XX公司承担共同给付责任无事实和法律依据，不予支持。······
要点归纳：最高院依照以上法律文件以及案涉文件审判精神认为，被挂靠人在自发包人（或转包人）处收到相应工程款范围内应向挂靠人支付相应工程款；但若挂靠人主张“发包人、转包人以及被挂靠人承担共同给付责任”，则无事实和法律依据，不予支持该诉求。
而根据最高人民法院的裁判观点及审判惯例：“出借资质的建筑施工企业应在收取的工程价款范围内承担责任。”裁判要点归纳：依照我国法律法规以及相关审判精神，被挂靠人在自发包人（或转包人）处收到相应工程款范围内应向挂靠人支付相应工程款；但若挂靠人主张“发包人、转包人以及被挂靠人承担共同给付责任”，则无事实和法律依据，不予支持该诉求。
基于以上分析，不难发现，在挂靠关系中，被挂靠人只就发包人已经实际支付工程款范围内承担责任，即实际责任人仍为发包人（或转包人）。但在转包关系中，转包人需要向实际施工人承担给付工程款的责任，即在发包人尚未支付工程款的情况下，需要优先向实际施工人承担其所主张的责任；但可以在事后向发包人追偿其应当承担的部分。
综上，转包关系与挂靠关系认定上的差异会导致责任划分与承担的差异，在建设工程施工合同纠纷实务中对于几类关系的界定具有划定法律责任的关键作用。
