一、保证类型的识别
《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证处理。”该款改变了担保法第19条关于保证方式没有约定或者约定不明确的推定为连带责任的规定，因而《民法典》施行后对审判实践的影响巨大。但对何为“没有约定或者约定不明确”，出现了不同理解。一种观点认为，所谓没有约定，是指保证合同中对保证方式没有提及。所谓约定不明确，就是在保证合同中既没有约定保证人承担一般保证责任，也没有约定保证人承担连带责任保证。这种情况下，就应当按照《民法典》第686条第2款的规定，认定为一般保证。也就是说，只要保证合同中没有约定或者约定的内容没有“连带责任”保证的字样，就应当无一例外地认定保证方式为一般保证。另一种观点则认为，所谓没有约定或者约定不明确，是指保证合同中对保证方式没有约定，或者虽然有约定，但是却没有“一般保证”或者“连带责任保证”这样的文字表述。不过，从探究当事人的真实意思表示角度出发，如果从保证合同约定的文字表述中，能够通过解释规则认定为一般保证或者连带责任保证的，不属于没有约定或者约定不明。笔者赞同第二种观点，理由如下：
第一，当事人的意思表示，不能仅仅从形式上简单判断，而应该根据意思表示解释规则，从实质上确定意思表示的真实含义。《民法典》第142条第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”据此，当事人在合同中虽然对保证方式没有“一般保证”或者“连带责任保证”这样清晰明白的文字表述，但是，如果当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示，该意思表示完全符合一般保证先诉抗辩权的规定，应当将其认定为一般保证。如果当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示，该意思表示不符合先诉抗辩权的规定，而是符合连带责任保证的特征，将其认定为连带责任保证，符合当事人的真意。
第二，第一种观点不符合《民法典》第686条第2款的本意。该款的本意应当是，只有在当事人的意思表示根据现有证据不能认定是一般保证还是连带责任保证的情况下，才能认定为一般保证。如果当事人的意思表示能够根据意思表示解释规则作出认定，那么就应该根据解释规则作出是一般保证还是连带责任保证的认定。也就是说，推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定将其认定为一般保证。
第三，如果当事人在保证合同中的文字表述有的具有债务人应当先承担责任的意思表示，有的又不具有债务人应当先承担责任的意思表示，此时，根据《民法典》第686条第2款关于减轻保证人责任的精神，应当认定该约定属于该款规定的当事人在保证合同中对保证方式“约定不明确”，从而认定为一般保证。
由于相当多的人对《民法典》第686条第2款的理解是第一种观点，为防止审判实践出现偏差，本着问题导向的起草原则，本解释在第25条对此进行了规定。
二、一般保证的诉讼当事人
一般保证中，债权人是只能先起诉债务人再起诉担保人，还是可以在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人，存在不同理解，也是本解释起草中争议最大的问题之一。分歧的关键在于如何理解《民法典》第687条规定的先诉抗辩权。一种观点认为，必须要先起诉债务人，直接起诉一般保证人的，应当驳回起诉。另一种观点则认为，债权人既可以先起诉债务人再起诉一般保证人，也可以在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。笔者赞成另一种观点，主要理由如下：
一是先诉抗辩权的内涵在立法上保持了连续性。《民法典》第687条第2款来自于担保法第17条，与担保法第17条相比，先诉抗辩权的文字表述几乎都没变，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，有权拒绝向债权人承担保证责任。稍有变化的仅是将丧失先诉抗辩权的情形从原来的第1项“债务人住所变更、致使债权人要求履行债务发生重大困难的”变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，增加了第3项情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，保留了原来的第2项和第3项，但对其进行了文字修改。总体上看，先诉抗辩权的内涵立法上保持了延续性。
二是从相关司法解释的规定看，不论是原《担保司法解释》第125条，还是原《民间借贷司法解释》第4条第2款，以及《民事诉讼法》司法解释第66条，均认为债权人可以一并起诉债务人和一般保证人。
三是从司法实践看，原《担保司法解释》第125条施行20多年来，该条执行过程中没有出现过什么问题，实践中债权人往往是在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。如果不允许一并起诉，与多年来行之有效的司法实践不符。
四是符合诉讼经济原理，减少诉累。先诉抗辩权的实质是，在实体责任的承担上，应当在依法对债务人财产强制执行仍不能履行债务后，或者存在《民法典》第686条第2款但书规定的四种情形时，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。其实质并不是在程序上一定必须先起诉债务人，在就债务人财产强制执行仍不能履行债务后，才能起诉保证人。据此，笔者认为，债权人一并起诉债务人和一般保证人，实质上是诉的合并。如果不允许一并起诉，则在先起诉债务人的案件中，法院对债务人的抗辩、债务人履行债务的情况等都作出了生效判决。债权人经申请执行，法院依法强制执行债务人仍不能履行债务的，保证人才有权起诉保证人，那么在后一个诉讼中，债务人是否加入诉讼，保证人如何行使债务人享有的抗辩权，主债务履行情况如何等等，面临一系列麻烦，还不如在一个案件中一并处理，减少诉累。当然，一并审理的，在判决主文中应当明确：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这样就从实体上保护了一般保证人的先诉抗辩权。
然而，允许债权人一并起诉债务人和一般保证人，可能存在一般保证人因财产被保全而限制其财产处分从而事实上影响其生产经营的问题。因此，有必要对针对一般保证人的财产保全措施进行限制。为此，《新担保司法解释》在第26条第3款做了规定。这样规定，表面上看起来与《民事诉讼法》保全的理论不太相符。也就是说，根据民事诉讼保全的一般原理，原告申请对被告的财产进行保全，只要原告的保全申请符合要求，就可以对被告的财产进行保全。本解释之所以做例外规定，还是落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权的规定，况且本解释规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”这一规定也有效地保护了一般保证人的先诉抗辩权利益。
需要说明的是，《新担保司法解释》第26条第1款后句规定：“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”这是严格落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权作出的原则性宣示性规定。人民法院在审理债权人仅起诉一般保证人的案件时，应当向债权人释明追加债务人为被告或者根据《民事诉讼法》司法解释第66条的规定依职权追加债务人为被告。经过释明债权人同意追加的，或者人民法院依职权追加的，应当适用《新担保司法解释》第26条第2款的规定。只有在经过释明或者依职权追加债权人仍不同意的情况下，人民法院才能驳回债权人的起诉。此为其一。其二，在诉讼之前出现《民法典》第687条第2款但书规定情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭，债权人可以直接起诉一般保证人。此时也不适用《新担保司法解释》第26条第1款的规定。
先诉抗辩权内涵的填补
先诉抗辩权，无论是一直以来的民法理论、担保法、还是《民法典》的规定，指的都是一般保证的保证人在主合同纠纷未经判决或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行债务人仍不能履行债务前，一般保证人享有拒绝向债权人承担保证责任的权利。但是司法实践中出现了这样一种情况，即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，在依法强制执行仍不能履行债务后，一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权？如果仅从《民法典》第687条第2款的文字表述看，此种情况下，由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是，如果得出这种结论，就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行，没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁，因此，妥当的解释结论应当是，如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行，执行未果后，一般保证的先诉抗辩权消灭，债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之，赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情况，遗漏了前述情况，属于立法漏洞。这样看来，《新担保司法解释》第27条规定意义重大，填补了该立法漏洞
