正当防卫

正当防卫是指对正在进行的不法侵害行为人，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人可能造成一定限度的损害，是正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫制度本身兼具私力救济色彩，游走在公力救济的边缘，作为公力救济的补充，两者相辅相成，维护着社会的和谐和稳定。在人民民主专政制度背景下，比较讲求国家力量，推崇公力救济，弱化和抑制了私力救济，造成正当防卫不足；国家承认正当防卫比较难，民众不敢运用私力救济进行正当防卫。实践中，也有误将正当防卫当做防卫过当追究刑事责任的案例。

正当防卫制度具体运用存在诸多争议，仍然作为刑事基本法确立的一项基本制度存在，正是其自身魅力所在。

一、   正当防卫制度

《刑法》第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据刑法第20条规定，正当防卫制度作为刑事基本制度被确立。其制度精髓就是为了保护合法法益，允许适度允许以损害不法侵害人利益作为代价。该制度的理论逻辑是不法侵害人侵害了合法的法益，即国家、公共利益或者他人人身和其他权利，这些都是合法的，在公力救济未及时救济时候，允许采取私力救济，允许以适度损害不法侵害人利益为代价。毕竟私力救济是非常手段，属于民间俚语说的以暴制暴，暴力肯定会造成伤害，绝对的无害，就没有正当防卫。

二、无限防卫权

正当防卫作为特殊情况下的私力救济，鉴于其应急性，不可能完全要求无害，或者适度无害，非专业的普通民众当然有在极端情势下无法把握尺度的时候，不能都作为防卫过当追究刑事责任。《刑法》第20条规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”赋予防卫人无限防卫权，以保护极需要保护的更高价值位阶的法益。

我国一直是崇尚和着重实行公力救济，抑制私力救济，加上国民性格内敛和忍耐一面，民众特别能忍，不会轻易行使正当防卫权 ，一旦爆发，所谓“乖人不恼，恼了不得了”，很难苛责防卫人把握正当防卫造成不法侵害人损害的程度问题。比如，2019年8月29日，云南省丽江市永胜县醉酒男子午夜持刀砸门，90后女子带刀反杀一案，就是典型的行使无限防卫权的案例。该案和其他正当防卫案例一样引起轩然大波，永胜县检察机关机关以为超过了必要限度，构成了故意伤害犯罪，应当负刑事责任。网民也是赞成有之，反对有之。云南省检察院为此案，专门派出精干检查员阅卷，指导办案。这是现实中正当防卫，尤其是无限防卫权行使的现状，防卫人往往处于受害人地位，还因为正当防卫承受巨大压力，甚至面临牢狱之灾。

形成这种尴尬局面的原因很简单，民众心目中还是非常依赖和认同公力救济，同时又对私力救济持怀疑和否定态度。就上面提到的永胜县90后女子而言，其生命时刻置于持刀男子威胁中，全家人可能顷刻失去生命，其情势没有给公权力机关动用公权力保护女子及其家人留下足够时间，她必须给不法侵害人致命一击，让对方首先失去侵害能力，才能确保自己和家人生命和健康安全。她做到了，但也实实在在被指控故意伤害犯罪。并且发生在正当防卫在司法实践中被纠偏和鼓励的背景下，可见正当防卫制度的尴尬和公民正当防卫的成本多么巨大和沉重。

三、防卫过当

刑法确立正当防卫制度同时，也明确规定了防卫过当要负刑事责任，并且是和正当防卫同在《刑法》第20条中规定的：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该规定给正当防卫装上了刹车，避免正当防卫滑向犯罪一面，或者被利用成为犯罪手段，使得正当防卫走向有限防卫的轨道。在鼓励公民更好利用正当防卫权，保护合法权益，维护社会秩序同时，又避免了被犯罪分子利用作逃避刑事责任的手段。防卫过当规定非常必要，如同正当防卫的必要性一样， “惩罚犯罪和保护人民”（《 刑法》第一条）作为硬币的两面，来得同样重要。只有惩罚犯罪，才能有效保护人民。

四、方位过当的认定标准

正当防卫没有标准，防卫过当也没有标准，在司法实践中，执行起来主观性比较大。尤其是基于有限防卫和过度依赖公力救济，或多或少的贬抑私力救济，正当防卫在司法实践中处境非常尴尬，一不小心就会被作为防卫过当追究刑事责任。

针对上述错误倾向，最高人民法院于2018年专门发文，要求适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则，鼓励正当防卫。

明确方位过当的认定标准，可以有效避免办案过程中主观认识偏差和其他主观因素干扰，把防卫过当扩大化，不利于保护合法法益和维护社会稳定。

五、防卫过当的处罚原则

《刑法》第20条规定很明确，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

防卫过当是要负刑事责任的，但是应当减轻或者免除处罚。毕竟防卫过当的前提是正当防卫，是对合法法益的保护，防卫过当也只是度的把握出现了偏差，属于过失。防卫过当从本质上是区别于其他普通犯罪的。普通犯罪无论从犯罪主观方面还是犯罪目的，都不具有合法因素存在。两者对社会造成的危害后果也是有本质区别的。不对防卫过当有条件减轻或者免除处罚，防卫人就会不敢于行使防卫权的，尤其是在私力救济土壤贫瘠的时候。

《刑法》第2条规定，刑法的任务是同犯罪行为作斗争，保护合法权益。刑法规定的正当防卫权是同犯罪行为作斗争的有力武器。无论是公力救济，还是私力救济，只要能有效防止和制止犯罪，都要用好。我们也衷心希望正当防卫者有利无伤。

E-mail:17622896175@163.com