律师观点分析

上诉人XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人重庆XX公司（以下简称重庆XX公司）委托合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初11080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了询问调查。上诉人XX公司的委托诉讼代理人刘XX，被上诉人重庆XX公司法定代表人王XX及委托诉讼代理人王X到庭参加了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人支付被上诉人欠款804360元，支付代理服务费70000元没有事实根据。（1）上诉人已按照双方签订的结算协议书约定付清全部佣金和溢价提成。双方在结算协议书中已确认，被上诉人应获得的佣金为XXX元，包括销售招商佣金XXX元，溢价提成XXX元。（2）一审法院认定上诉人获得定金14万元，判决上诉人支付被上诉人代理服务费70000元没有事实根据。秀山法院已将程XX交付的10万元“办卡定金”判决上诉人返还，上诉人没有理由将糜X、杨X、程XX、杨X交付的“办卡定金”据为己有，上诉人已将这11万元全额退还交款人。2.一审判决适用法律错误。上诉人已经按照结算协议书的约定全面履行了自己的合同义务，显然不应继续履行合同义务。3.一审判决认定事实不清，证据不足。（1）一审判决认定上诉人未严格按照结算协议书中载明内容履行付款义务与客观事实不符。（2）一审判决认定依据《XX公司火车站地下空间商业营销代理合同》的约定，上诉人应分配溢价提成金额XXX元，截止2017年3月已支付XXX元，尚欠804360元没有事实根据。（3）一审认定上诉人仅获得定金14万元，被上诉人仅能获得其中的7万元作为销售代理服务费与事实不符。
重庆XX公司辩称，上诉人的上诉请求不符合客观事实和法律依据，依法应当予以驳回。上诉人认为已将双方订立的结算协议书中确认的金额付清，我公司认为这与协议的约定不符。结算协议明确了上诉人的付款金额及期限，但上诉人并未按照结算协议的约定履行相应义务。在结算协议第5条约定的客户违约定金分配上，我公司认为上诉人采用了虚假诉讼方式将客户早已超过诉讼时效的违约定金进行了瓜分，侵害了被上诉人的合法权益。根据结算协议第7条的约定，我公司有权要求按照原代理合同的约定履行各自的权利和义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
重庆XX公司向一审法院起诉请求：1.依法判令XX公司支付火车站地下空间商业项目销售溢价未结佣金804360元；2.依法判令XX公司支付火车站地下空间商业项目客户违约应提服务费845000元；3.依法判令XX公司以XXX元为基数，从2015年10月30日起按照日万分之一利率向重庆XX公司支付滞纳金直至付清之日止。
一审法院认定事实：2014年10月10日重庆XX公司（乙方）与XX公司（甲方）签订一份《XX公司火车站地下空间商业营销代理合同》（以下简称《营销代理合同》），约定：一、代理项目：火车站地下空间。销售代理及营销策划。二、项目销售底价均价为负一层商业10000元每平。在底价均价的基础上制订分户底价表，双方按照甲方签字同意的销售底价表进行结算（如实际销售均价与分户底价表冲突，则以底价表为准）。如因甲方关系购房而低于底价，则甲方应扣除该房屋的均价，不计算乙方所考核的均价之内，但乙方可提取销售代理佣金。实际销售中，在溢价范围内征得甲方同意，乙方有权折扣优惠。原则上乙方在制定底价基础上最高上浮20%,超过20%必须经过甲方同意，且底价由甲方重新确定。溢价金额部分分配方式及比例见佣金提成表。三、甲方按本合同约定时间、方式向乙方支付合同价款及报酬，若逾期支付，从逾期之日起乙方每天按应付款项的万分之一向甲方收取滞纳金。六、乙方在下一考核周期5日内将上一考核周期佣金支付申请资料（包括代理费计算说明、业绩确认和销售佣金计提明细表）报送甲方，并开具提佣等额发票，经甲方确认后15日内向乙方支付佣金。甲方在收到乙方代理佣金结算表10个工作日内确认无误，如甲方在15个工作日内未确认，又无书面反馈意见，则视为甲方认可乙方当期成交业绩，甲方应按合同约定按时支付给乙方佣金。若乙方未能完成上表中考核指标，则甲方暂扣当次应提成总额的20%代理佣金，直到乙方下阶段完成之前未完成销售任务后再补足、以此类推。九、本合同有效期为2014年11月1日至2015年10月30日。若甲方委托乙方销售的项目累计收款达到24000万元后，乙方在合约期内可提前终止本合同，但余下的1000万元乙方应继续留人销售完毕完善收款并完善相关手续。甲方不按本合同约定的时间向乙方支付代理佣金，应按日万分之一支付乙方逾期付款违约金，逾期超过三个月，乙方可行使合同解除权。客户杨X、杨X、糜X、程XX、程XX、张XX分别与XX公司签订了《华信天街房屋订购协议》。
2016年8月16日，重庆XX公司与XX公司签订了《XX公司与重庆北斗星策划公司结算协议书》（以下简称《结算协议书》），约定：对乙方（重庆XX公司）代理甲方（XX公司）开发项目销售、招商代理合同到期结算，销售佣金结算：未提佣金金额为111535元。招商佣金结算：未提佣金864353元。华信火车站地下空间项目已销售应提未结算溢价XXX元；需弥补未售部分金额XXX元。经计算，实际应提溢价金额XXX元。销售、招商佣金及溢价未提取总佣金XXX元。客户违约未签约明细表及定金分配方式等。本协议签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付佣金及溢价总结算未计提金额的50%，乙方收到此款后5个工作日内向甲方全部交接完所有合同原件、已办房产证原件、已开未发出有关票据原件，双方在交接清单签字，交接完毕（对于已下定认购未签约违约客户有关协议原件由乙方留置至甲方向乙方支付完毕定金服务费时全部移交甲方）；到2016年10月1日前甲方支付佣金及溢价总结算未计提金额的25%款项给乙方；到2017年1月1日前全部付清。为保障甲乙双方对本次结算协议协商成果的尊重并执行，本结算协议签订后，立即生效；甲乙双方应须严格按照协议确定的时间行使权利和履行义务。若在本协议签订后执行过程中，如发生纠纷，双方应友好协商，协商不成任何一方均可依法提出诉讼解决，同时在诉讼中，甲乙双方均有权利放弃本协议有关约定，仍然按照甲乙双方原签订代理合同时的有关内容条款履行各自权利和义务。
2015年1月31日，XX公司向重庆XX公司支付128000元；2015年2月28日，XX公司向重庆XX公司支付250235元；2015年4月30日，XX公司向重庆XX公司支付128000元；2015年4月30日，XX公司向重庆XX公司支付46470元；2015年6月30日，XX公司向重庆XX公司支付8031元；2015年6月30日，XX公司向重庆XX公司支付2307元；2015年6月30日，XX公司向重庆XX公司支付73281元；2015年9月6日，XX公司向重庆XX公司支付10205元；2015年9月6日，XX公司向重庆XX公司支付42735元；2015年9月22日，XX公司向重庆XX公司支付128000元；2015年11月30日，XX公司向重庆XX公司支付71067元；2015年12月30日，XX公司向重庆XX公司支付61099元；2016年1月29日，XX公司向重庆XX公司支付499568元；2016年1月31日，XX公司向重庆XX公司支付10130元；2016年1月31日，XX公司向重庆XX公司支付145666元；2016年1月31日，XX公司向重庆XX公司支付155629元；2016年5月31日，XX公司向重庆XX公司支付19477元；2016年5月31日，XX公司向重庆XX公司支付32845元；2016年8月30日，XX公司向重庆XX公司支付9470.50元；2016年8月30日，XX公司向重庆XX公司支付430862.50元；2016年8月31日，XX公司向重庆XX公司支付1314元；2016年8月31日，XX公司向重庆XX公司支付580146元；2016年12月9日，XX公司向重庆XX公司支付4735.25元；2016年12月9日，XX公司向重庆XX公司支付215431.25元；2016年12月29日，XX公司向重庆XX公司支付657元；2016年12月29日，XX公司向重庆XX公司支付290073元；2017年1月19日，XX公司向重庆XX公司支付215431.25元；2017年3月8日，XX公司向重庆XX公司支付21191.25元。以上共计支付XXX元。
2017年7月20日，（2017）渝0241民初3661号民事判决书判决：解除糜X与XX公司签订的《华信天街房屋订购协议》，XX公司返还糜X定金20万元；（2017）渝0241民初3612号民事判决书判决：解除杨X与XX公司签订的《华信天街房屋订购协议》，XX公司返还杨X定金20万元；（2017）渝0241民初3611号民事判决书判决：解除程XX与XX公司签订的《华信天街房屋订购协议》，XX公司返还程XX定金70万元；（2017）渝0241民初3624号民事判决书判决：解除杨X与XX公司签订的《华信天街房屋订购协议》，XX公司返还杨X定金20万元；（2017）渝0241民初3614号民事判决书判决：解除程XX与XX公司签订的《华信天街房屋订购协议》，XX公司返还程XX定金20万元；（2017）渝0241民初3613号民事判决书判决：解除张XX与XX公司签订的《华信天街房屋订购协议》，XX公司返还张XX定金5万元。
重庆XX公司陈述由于XX公司违反了结算协议中的第七条约定，因此放弃结算协议的有关约定，仍然按照双方签订的合同进行结算，关于定金的支付也是XX公司通过虚假诉讼的方式逃避应履行的义务。XX公司陈述，定金已由6位客户起诉并判决，并不是虚假诉讼，应按结算协议来支付佣金；应按照结算协议支付溢价款且不存在逾期付款违约金的问题。
一审法院认为，重庆XX公司与XX公司签订的《营销代理合同》、《结算协议书》，是双方真实意思的表示，其内容不违反法律规定，是合法有效的。重庆XX公司与XX公司在《结算协议书》中约定了“本协议签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付佣金及溢价总结算未计提金额的50%，到2016年10月1日前甲方支付佣金及溢价总结算未计提金额的25%款项给乙方；到2017年1月1日前全部付清。在诉讼中，甲乙双方均有权利放弃本协议有关约定，仍然按照甲乙双方原签订代理合同时的有关内容条款履行各自权利和义务”。《结算协议书》签订的日期为2016年8月16日，XX公司应在2016年8月23日以前应支付XXX*50%＝XXX元，但XX公司并未严格按结算协议书中所载明的内容履行付款义务，因此重庆XX公司要求放弃结算协议书的有关约定，按照重庆XX公司、XX公司双方原来签订的代理合同内容履行义务，一审法院予以认可。根据《营销代理合同》的约定，XX公司应分配重庆XX公司溢价提成金额XXX元，截止2017年3月XX公司已支付溢价提成佣金XXX元，因此尚欠溢价提成佣金804360元。另，《营销代理合同》中约定：“本合同有效期为2014年11月1日至2015年10月30日。甲方不按本合同约定的时间向乙方支付代理佣金，应按日万分之一支付乙方逾期付款违约金，逾期超过三个月，乙方可行使合同解除权。”XX公司应在合同终止前支付佣金，但XX公司并未按约支付，因此应以804360元为基数，从2015年10月31日起按日万分之一的标准向重庆XX公司支付违约金至本金付清之日止。
对于客户违约应提服务费，《营销代理合同》约定：“若购房人签署《购房协议书》之后悔约或违约，且不予退还购房人所交购房定金时，定金归甲方所有，乙方有权获得定金的一半作为销售代理服务费”，由于已下定未签约违约客户共付办卡定金24万元，认购定金145万元，共计169万元。重庆市秀山县人民法院已判决XX公司返还客户糜X、杨X、程XX、杨X、程XX、张XX定金分别为20万元、20万元、70万元、20万元、20万元、5万元，以上共计155万元。因此XX公司仅获得定金14万元，重庆XX公司仅能获得其中的7万元作为销售代理服务费。由于该定金重庆XX公司与XX公司双方并未约定支付时间，因此不应产生违约金。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告XX公司于本判决发生法律效力后三日内立即给付原告重庆XX公司欠款804360元并支付违约金（以804360元为基数从2015年10月31日开始按照日万分之一的标准计算至本金付清为止）；二、被告XX公司于本判决发生法律效力后三日内立即给付原告重庆XX公司代理服务费70000元；三、驳回原告重庆XX公司的其他诉讼请求。案件受理费19646元，减半交纳9823元，由原告重庆XX公司负担3551元，由被告XX公司负担6272元。
二审期间，XX公司举示了下列证据：1.收据、XX公司资金支付审批表、结算账户付款凭证，拟证明收到程XX办卡定金为2万元，已退还；2.收据3张、XX公司资金支付审批表、结算账户付款凭证，拟证明已将糜X交付的办卡定金2万元和购房定金20万元全部退还给糜X；3.收据、华信天街退款明细表、委托书、网上银行支付凭证，拟证明已退还杨X诚意金5万元；4.收据、网上银行支付凭证，拟证明已将杨X交付的2万元办卡定金退还给杨X。XX公司还陈述，经法院判决返还的定金没有发生变化，还是155万，该公司主要是想要证明收到的定金减少了，只收到166万的定金且已经全部返还，其中法院判决返还155万元，主动返还11万元。重庆XX公司质证认为，对上述所有证据三性均不予认可，因属于复印件仅加盖了上诉人公司的公章，这些证据表述的内容全部系上诉人单方证据。重庆XX公司未举示新的证据。对于一审诉请的溢价未结提成金额804360元的由来，重庆XX公司陈述称，由于XX公司支付款项时间违约、定金分成违约，该公司推翻《结算协议书》中关于华信火车站地下空间销售溢价部分的计算方式，而对于销售、招商佣金部分和客户违约定金分配方式部分仍同意按照结算协议执行；对于《结算协议书》中销售溢价的提成计算方式，计算公式要素中的“溢价底价”从《结算协议书》上载明12000元调整为《营销代理合同》第二条约定的10000元，经计算，最终可提取溢价提成则由XXX元变更为了XXX元，加上最终可提取的佣金XXX元，总计XXX元，减去XX公司已支付的XXX元,除定金分配外，XX公司还应支付溢价提成709216元。
二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于溢价提成的问题。第一，重庆XX公司与XX公司签订的《营销代理合同》、《结算协议书》，是双方真实意思的表示，对双方当事人均具合同拘束力。第二，根据《结算协议书》的约定，XX公司应当支付给重庆XX公司的款项由三部分组成，第一部分为“最终可提取销售、招商佣金”XXX元，第二部分为“最终可提取溢价”XXX元，第三部分为因客户违约未签约对收到定金进行的分配。第三，《结算协议书》第七条约定，“为保障甲乙双方对本次结算协议协商成果的尊重并顺利执行，本结算协议签订后，立即生效；甲乙双方应须严格按照协议确定的时间行使权利和履行义务。若在本协议签订后执行过程中，如发生纠纷，双方应友好协商，协商不成任何一方均可依法提起诉讼解决，同时在诉讼中，甲乙双方均有权利放弃本协议有关约定，仍然按照甲乙双方原签订代理合同时的有关内容条款履行各自权利和义务。”根据重庆XX公司的陈述，前述条款内容系其主张要按《营销代理合同》第二条约定的销售底价均价10000元/m2对《结算协议书》中“最终可提取溢价”部分进行重新单方计算的合同依据。第四，《营销代理合同》第二条约定，“1.项目销售按照以下底价为均价进行结算：火车站地下空间销售底价均价负一层商业10000元/m2；2.在底价均价的基础上制订分户底价表，双方按照甲方签字同意的销售底价表进行结算（如实际销售均价与分户底价表冲突，则以底价表为准）。如因甲方关系购房而低于底价，则甲方应扣除该房屋的均价，不计算乙方所考核的均价之内，但乙方可提取销售代理佣金。…4.在实际销售中，属溢价方式销售，在溢价范围内征得甲方同意，乙方有权折扣优惠。原则上乙方在制定底价基础上最高上浮20%,超过20%必须经过甲方同意，且底价由甲方重新确定。溢价金额部分分配方式及比例见佣金提成表。”前述合同条款第1项虽然将双方结算的底价约定为10000元/m2，但是，本条第4项则约定，实际销售中，属溢价方式销售，超过20%必须经过甲方同意，且底价由甲方重新确定，溢价金额部分分配方式及比例见佣金提成表。根据前述约定，重庆XX公司所主张的10000元底价并非固定的不变价格，XX公司有权根据实际销售情况重新确定底价且溢价金额部分分配方式及比例由佣金提成表来进行结算。第五，除《结算协议书》中载明的溢价金额部分分配方式及比例佣金提成表外，双方当事人均未提及双方之间还形成有其他的佣金提成表，因此，《结算协议书》关于溢价金额部分分配方式及比例的结算内容符合《营销代理合同》第二条的约定。综上，对于重庆XX公司引用《营销代理合同》第二条的约定内容提出重新单方计算溢价提成金额的主张，本院不予支持。
二、关于违约定金的分配提成问题。第一，《结算协议书》中“华信火车站地下空间项目办卡以及开盘认购客户自动违约未签销售合同应提定金明细表”载明的客户交纳定金合计金额XXX元系由XX公司与重庆XX公司共同签字确认的，因此，对于XX公司提出的只收到166万的定金的上诉意见，本院不予采纳。第二，在已退还定金中，其中的155万元由法院判决确认，本院予以采信。对于XX公司提出的主动退还的11万元，由于XX公司所举示的证据均为本公司单方形成的证据材料，其证明力较弱，本院不予采信。第三，根据《结算协议书》的约定，对于XX公司获得定金14万元，重庆XX公司有权获得其中的7万元作为销售代理服务费。
根据双方当事人签订的《结算协议书》确认的结算内容并结合审理查明的事实，XX公司应当支付重庆XX公司的款项包括销售、招商佣金XXX元,地下空间销售溢价提成XXX元，定金分成70000元，共计XXX元。经查，XX公司已共计支付重庆XX公司XXX元。重庆XX公司提出XX公司已付的XXX元中包括XX公司应当支付的策划费用960000元中除去暂未主张的576000元部分，但由于双方当事人对于已支付款项部分并未作出是否包括策划费及具体数额的约定，加之策划费也并非本案争议及审理的范畴，本院对于重庆XX公司的此项理由不予采纳，对于策划费的问题，重庆XX公司可另案主张权利。鉴于XX公司的已付金额大于其应付金额，本院对于重庆XX公司的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初11080号民事判决；
二、驳回重庆XX公司的诉讼请求。
一审案件受理费19646元，减半交纳9823元，由重庆XX公司负担；二审案件受理费12543.6元，由重庆XX公司负担。
本判决为终审判决。