商品房预售合同纠纷——二审004

未取得土地使用权证、商品房预售许可证所签预售商品房合同无效

——海南厚南旅业有限公司与海南顺兴房地产开发公司、海南深发房地产开发公司、海南凯鹏房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案

　　裁判主旨：

　　房地产开发公司未取得土地使用权和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金进行施工建设，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，其与他人签订的商品房预售合同应当认定无效。

　　关键词：土地使用权证；商品房预售许可证；预售合同无效

　　上诉人(原审第三人)：海南厚南旅业有限公司，住所地：海南省海口市龙昆南路5号金竹园302号。

　　法定代表人：李守正，董事长。

　　委托代理人：刘学强，西安益城律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：海南顺兴房地产开发公司，住所地：海南省海口市滨海大道南洋大厦四楼。

　　法定代表人：钱丽，总经理。

　　被上诉人(原审被告)：海南深发房地产开发公司，住所地：海南省海口市青年路江村188号。

　　法定代表人：陈海林，总经理。

　　委托代理人：郑国光，该公司法律顾问。

　　委托代理人：沈志耕，北京纵横律师事务所律师。

　　原审第三人：海南凯鹏房地产开发有限公司，住所地：海南省海口市国贸大道申亚大厦13层C、D、E、F座。

　　法定代表人：李守正，董事长。

　　一、案件基本事实

　　1993年3月22日，海南深发房地产开发公司(以下简称深发公司)与海南顺兴房地产开发公司(以下简称顺兴公司)签订《商品房购销合同》，约定顺兴公司预购红城湖国际大厦A座，总建筑面积101，404.4平方米，转让费每平方米人民币4200元，总金额为42，589.8480万元。合同还约定，在本合同生效3日内，顺兴公司支付给深发公司人民币500万元定金，大厦打桩后5日内，顺兴公司付总金额的15%(含已付定金)计人民币6388.4772万元，总金额分6次付清；该合同必须经原发展商海南厚南旅业有限公司(以下简称厚南公司)、海南凯鹏房地产开发有限公司(以下简称凯鹏公司)签证并盖章，承担其有关义务与责任，方正式生效。该合同未经土地使用权人厚南公司签字盖章，但厚南公司事后于同年5月11日出具了一份“承诺书”，其主要内容是：根据1993年5月8日的联营合同的约定，厚南公司对深发公司销售房屋的行为予以认可，对此过程中涉及厚南公司应承担的义务，表示完全承担。合同签订后，顺兴公司于同年4月至8月3次共付给深发公司购房款人民币5000万元(包括定金500万元)，并提出对大厦A座设计的修改意见，深发公司按照顺兴公司的意见对原设计进行了修改和调整。当大厦A座已完成地下室2层的整体结构，工程进度已达正负零时，顺兴公司以该大厦土地使用权存在多次转让，土地使用权人厚南公司将其资产已出卖，深发公司无售期房的主体资格，售房合同缺少法定条件为由，向海南省高级人民法院起诉，请求判决《商品房购销合同》无效，深发公司返还购房款及利息。

　　另查明，1993年3月4日，凯鹏公司、案外人海南朱利达房地产开发有限公司(以下简称朱利达公司)作为甲方，深发公司作为乙方签订《红城湖国际大厦项目转让合同书》约定，凯鹏公司、朱利达公司将红城湖国际大厦项目中A、C座转让给深发公司投资兴建和经营。1993年5月6日，厚南公司、凯鹏公司、深发公司签订《协议书》，明确深发公司已支付给凯鹏公司项目转让费人民币11，000万元，但该项目手续不全，三方同意厚南公司与凯鹏公司的合作关系变为厚南公司与深发公司合作建房，双方另行签订协议；凯鹏公司退出后，厚南公司与深发公司均同意该大厦B座中的29，000平方米，由凯鹏公司投资开发。合同还约定，深发公司先支付给厚南公司利润保证金人民币7000万元，此款由凯鹏公司在收取深发公司项目转让金中支付；由于合作关系变更，深发公司已支付给凯鹏公司的项目转让费人民币11，000万元作如下变更：深发公司预付厚南公司利润保证金7000万元；鉴于凯鹏公司为开发该大厦的前期做了工作，深发公司付凯鹏公司补偿费人民币2000万元，其余2000万元凯鹏公司于同年年底返还深发公司，逾期按月息4%罚处。同年5月8日，厚南公司与深发公司签订合建《合同书》约定，双方合建该大厦A、B、C座商住楼，厚南公司提供国有土地21.4亩，并提供办理房产证的一切手续，深发公司负责建造大厦的全部资金，并先给付厚南公司利润保证金人民币7000万元，税后纯利多退少补。该合同对房屋的利益分配等亦作了约定。同年8月6日，厚南公司、凯鹏公司、深发公司又签订《协议书》约定，将三方于同年5月6日签订的《协议书》中对人民币11，000万元项目转让费的约定，改为“该大厦A、C座的转让费由厚南公司承担人民币7000万元的营业税，从深发公司支付给凯鹏公司的第四期转让费中扣除，超出7000万元的营业税由凯鹏公司、深发公司分别承担。同年10月2日，上述三公司签订《承诺书》，其内容为：三公司同年5月6日的《协议书》不作为三方合作建造大厦的依据，按同年3月4日签订的《红城湖国际大厦项目转让合同书》和同年8月6日的《协议书》执行(可以不对外)。1993年，厚南公司依上述合同取得深发公司人民币7000万元，凯鹏公司取得深发公司4000万元。

　　又查明，1991年7月26日，厚南公司取得琼山县府城镇府城管区朱吉里龙昆南路东侧国有土地13，139.76平方米的使用权，用于兴建红城湖国际大厦。1993年6月26日经琼山县国土局批准土地使用面积增加到14，295.76平方米。1993年2月16日，琼山县建委给厚南公司和凯鹏公司下发(琼)基建管字第17号建筑许可证。同日，建委下发给厚南公司、凯鹏公司和深发公司关于大厦A、B、C三座的“建筑安装工程报建审批通知书”。同年9月8日，琼山县计划委员会以琼地字(1993)405号批复，同意深发公司、厚南公司兴建红城湖国际大厦A、B、C三座商品楼房。同年12月31日，琼山县建委对厚南公司、深发公司的《报建单》下发《审批通知书》和(琼)建管字第277号《建筑许可证》。同年10月7日，深发公司和厚南公司补办了环保、消防等手续。1995年，深发公司以自己公司的名义将厚南公司名下红城湖大厦项目的土地使用证向中国交通银行海南省分行抵押贷款人民币1500万元。

　　二、海南省高级人民法院一审认定与判决

　　海南省高级人民法院经审理认为，厚南公司取得合法土地使用权后，与凯鹏公司签订《合建红城湖国际大厦合同书》、凯鹏公司与深发公司签订转让《合同书》、将红城湖国际大厦A、C座转让给深发公司兴建。之后，厚南公司与深发公司签订合建《合同书》约定，双方合建红城湖国际大厦A、B、C三座综合楼。1993年8月6日，厚南公司、凯鹏公司、深发公司签订《协议书》约定，由厚南公司、深发公司合建大厦A、C座，凯鹏公司投资开发建设大厦B座。该合同确定了厚南公司与深发公司的合建关系，双方虽未办理土地使用权变更登记手续，但双方已实际实施了合作行为，且诉讼中双方表示愿意继续合作，故认定厚南公司与深发公司签订的《合建红城湖国际大厦合同书》有效，并责令双方补办土地使用权变更登记手续。但合同书中约定厚南公司在大厦未建成时先行取得利润保证金人民币7000万元，显失公平，且违反法律有关联营原则，该条款应为无效，厚南公司应将其取得的人民币7000万元退还给深发公司。凯鹏公司依据其与厚南公司、深发公司于1993年5月6日签订的《协议书》取得补偿费和借款共计人民币4000万元，因该《协议书》已被三公司签订的《承诺书》所否定，故应属无效，凯鹏公司亦应返还深发公司人民币4000万元及利息(从1994年1月1日起计息)。深发公司与顺兴公司签订《商品房购销合同》时，因深发公司尚未与土地使用权人厚南公司签订合建合同，之后深发公司与厚南公司于1993年5月8日虽签订合建合同，但双方一审期间未补办土地使用权变更手续；厚南公司虽曾委托深发公司售房，但深发公司以自己名义与顺兴公司签订商品房购销合同，其行为不符合代理行为的法定要件，深发公司后将该商品房的土地使用证用于抵押贷款也是违反有关法律规定的。因深发公司不具备售房主体资格，客体也存在瑕疵，故商品房购销合同无效。造成合同无效的主要过错责任应由深发公司承担，但顺兴公司没认真审查合同，亦有一定过错责任。深发公司应顺兴公司的要求对大厦A座的设计进行了修改，请求退还修改设计费用人民币186万元，应从顺兴公司支付的购房款中扣除，但未提供证据，据此，深发公司应返还顺兴公司5000万元购房款本金及利息，利息返还的时间可从顺兴公司最后一次付款时间起计算，其中40%的利息由顺兴公司自负。深发公司于庭审后又提出，其公司就红城湖国际大厦转让、联建等合同共支付给厚南公司、凯鹏公司、朱利达公司人民币13，800万元，请求返还，属另一法律关系，本案不予处理。顺兴公司请求深发公司赔偿损失的理由不成立，本院不予支持，据此判决：(1)确认厚南公司与深发公司于1993年5月8日签订的《合建红城湖国际大厦合同书》有效，但其中第4条第2款中有关“利润保证金”的约定无效，厚南公司应于本判决生效之日起6个月内返还深发公司人民币7000万元；责令厚南公司、深发公司到政府有关部门办理土地使用权变更登记手续，税费按国家规定缴纳；(2)凯鹏公司返还深发公司人民币4000万元及利息，于本判决生效之日起6个月内还清，利息从1994年1月1日起至还款之日止；(3)确认深发公司与顺兴公司1993年3月22日签订的《商品房购销合同》无效，深发公司应于本判决生效之日起6个月内返还顺兴公司购房款人民币5000万元本金及60%的利息，利息从1993年8月25日起至还款之日止，顺兴公司自己负担利息总额的40%。上述款项利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。案件受理费人民币26万元，由厚南公司、凯鹏公司、深发公司各负担8万元，顺兴公司负担2万元。

　　三、当事人上诉请求与答辩理由

　　厚南公司不服一审判决上诉称：深发公司与顺兴公司签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，且实际履行了合同，其与深发公司系合建关系，并对深发公司的卖房行为予以认可，故合同应为有效，现顺兴公司不再支付房款，可终止合同，深发公司返还顺兴公司相应的商品房；本案系商品房预售合同纠纷，而厚南公司与深发公司系合作建房关系，应另案处理；其与深发公司合建合同中约定的利润保证金人民币7000万元系定金性质，不属于联营中的保底条款，该约定应为有效，其不应返还深发公司，要求二审法院依法改判。顺兴公司答辩同意一审判决，要求维持原判。深发公司答辩认为一审判决对凯鹏公司取得深发公司的款项计算有误；深发公司应顺兴公司请求，对大厦A座原设计图纸进行了修改和调整，修改设计费人民币186万元应由顺兴公司从购房款中扣除，要求二审法院依法改判。原审第三人凯鹏公司下落不明，经本院公告送达开庭通知亦未到庭。

　　四、最高人民法院认定与判决

　　最高人民法院经审理认为，深发公司与顺兴公司签订的《商品房购销合同》发生在深发公司与土地使用权人厚南公司签订合建合同之前，故深发公司不具有卖房的主体资格，且未办理商品房预售许可证，商品房购销合同应属无效。深发公司依据无效合同收取顺兴公司的购房款人民币5000万元及利息应予返还。深发公司对合同无效应承担主要过错责任，顺兴公司对合同未作认真审查亦有一定过错责任，因此，顺兴公司自己承担40%的利息。厚南公司与深发公司于1993年5月8日签订的合建《协议书》确定双方合建红城湖国际大厦A、B、C座，意思表示真实，联建房屋的手续基本齐全，一审审理期间虽未办理土地使用权变更登记手续，但合同已实际履行，且双方当事人在一审期间均表示愿意继续履行合同，该合建《协议书》应视为有效，双方继续履行合同，责令双方补办土地使用权变更登记手续。该《协议书》约定由深发公司向厚南公司预付利润保证金人民币7000万元的条款，并非对合同的保证金，而是对保底利润的保证金，此约定违反有关联营的法律规定，应为无效条款。厚南公司应返还深发公司利润保证金人民币7000万元。凯鹏公司依据1993年5月6日与厚南公司、深发公司签订的《协议书》取得补偿费、欠款计人民币4000万元，因合同无效，亦应返还深发公司4000万元及利息。原审法院基于合建合同与商品房购销合同有密切联系，合并审理并无不当。厚南公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，最高人民法院于1999年4月19日以（1998）民终字第105号民事判决书，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币26万元，由厚南公司负担。

　　五、对本案的解析

　　（1）一审法院认定联建协议有效，责令其补办土地使用权变更登记手续合法、正确。因为厚南公司、凯鹏公司、深发公司于1993年8月6日签订的《协议书》确立了厚南公司与深发公司合建红城湖国际大厦A、C座的合作建房关系，双方意思表示真实，报建、环保、消防等审批手续齐全，一审审理期间虽未补办土地使用权变更手续，但双方已实际履行合建《协议书》，一审诉讼中双方当事人均表示愿意继续履行协议，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条的规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续，应认定合建《协议书》有效，责令双方补办土地使用权变更登记手续是正确的。但是，合建《协议书》中约定厚南公司在大厦未建成时就先行取得利润保证金人民币7000万元的条款，违反最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于联营合同中的保底条款的规定，该约定条款无效，判决厚南公司返还深发公司利润保证金7000万元是公正的。

　　（2）深发公司与顺兴公司签订《商品房购销合同》在前，其与土地使用权人厚南公司签订房屋合建《协议书》在后，深发公司未取得土地使用权和预售商品房许可证，也没有投入开发建设资金进行施工建设，一审法院依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第24条“商品房的预售方，没有取得土地使用证，也没有投入开发建设资金进行施工建设，预售商品房的，应当认定商品房预售合同无效”的规定，确认《商品房购销合同》无效，判决深发公司返还顺兴公司购房款，并根据双方的过错大小，分别承担一定数额的利息，是合理合法的。

　　（3）该案一审法院确认为“商品房购销合同”纠纷，房屋合建协议纠纷与本案虽属两个不同的法律关系，一审法院因两个法律关系有着密切联系，进行合并审理。二审法院认为商品房购销合同纠纷是因房屋合建引起，两个法律关系是有关联的，一审法院已作出判决，且判决结果并无不当，为了减少当事人的诉讼，维持了一审判决。