案件描述

“当时的法律”的理解

——隋xx滥用职权抗诉案

关键词:滥用职权兼职溯及力

【案由】滥用职权罪

【审判法院】北京市第一中级人民法院

【案号】(2003)—中刑终字第02481号

【审级程序】第二审程序

【判决曰期】2003年11月4日

【抗诉机关】北京市宣武区人民检察院

【被告人】隋xx

【权威收录】最髙人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2006年第1辑(总第55辑)

裁判规则：

《刑法》第12条中规定的“当时的法律”应当认定为“行为时的法律”。

基本案情：

因办理合资公司手续所需时间较长，被告人以与他人共同出资的名义注册成立了某餐饮公司。1998年1月，被告人以与香港公司合作经营为由，未向上级单位请示，利用兼职的国有企业总经理职务之便，擅自从兼职单位借款人民币278万余元，投入餐饮公司用于经营。后该餐饮公司营业执照被吊销，投入的资金全部亏损。

争议要点：

被告人行为是否构成犯罪。

裁判理由：

《刑法》规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯

罪或者处刑较轻的，适用本法。“当时的法律”应当认定为“行为时的法律”。

被告人身为国有公司负责人，利用职务便利调动其兼职单位的资金归个人名义成立的公司进行经营，确给国有资产造成损失。但被告人的行为发生在1999年《刑法修正案》施行之前，依照刑法从旧兼从轻的原则，该修正案对其行为没有溯及力，不能按照国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪追究其刑事责任。

依据被告人行为时的法律，即《中华人民共和国刑法》，该案的现有证据亦不能证实被告人具有徇私舞弊的情节，缺少徇私舞弊造成破产、亏损罪的犯罪构成要件。根据罪刑法定原则，被告人的行为不构成犯罪。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》(1997年)

第一百六十八条国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百六十二条第(三)项单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

最高人民法院{关于执行若干问题的解释》

第一百七十六条第(四)项人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。