案件描述

非法经营自然人犯罪单位犯罪

【案由】非法经营罪

【审判法院】浙江省髙级人民法院

【审级程序】第二审程序

【判决曰期】2007年6月14日

【公诉机关】浙江省宁波市人民检察院

【上诉人】陈xx、王xx、郑xx(均为原审被告人)

【原审被吿单位】宁波利百代投资咨询有限公司

【权威公布】《最高人民法院公报》2009年第1期(总第147期)

裁判规则：

为非法经营证券业务而设立单位，且单位成立后以非法经营证券业务为主要活动，认定为自然人犯罪。

基本案情：

上诉人为从事非上市股份有限公司股票代理销售业务，注册成立原审被告单位，为4家非上市股份有限公司代理销售股票，对外谎称其销售的非上市股份有限公司的股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报，指使其公司业务员向不特定社会群众推销该非上市股份有限公司的股票。因该项业务超出了被告单位核准登记的经营范围，工商主管部门对被告单位作出处罚决定。同年，被告单位经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围，继续代理销售上述非上市股份有限公司的股票。上诉人股票销售总金额达人民币657万余元，原审被告单位从中获利人民币240余万元。原审被告单位自设立后未从事其他业务。

争议要点：

上诉人和原审被告单位是否构成非法经营罪，本案是否构成单位犯罪。

裁判理由：

我国证券市场实行证券业务许可制度，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。原审被告单位在未取得国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核发的证券业务许可证的情况下，擅自公开向社会不特定群众代理销售非上市股份有限公司的股票，且系拆借发行。更对外谎称涉案非上市股份有限公司将要上市、投资人可以获得高额原始股回报，诱骗投资者购买涉案非上市股份有限公司的股票，从中收取代理费等费用，其行为属于非法代理买卖非上市公司股票的违法行为。虽然原审被告单位后来增加了“代办产权交易申请手续”的经营范围，但依据有关规定,该经营范围并不能使原审被告单位具备营销证券业务的资格。因此，本案上诉人及原审被告单位的行为属未经批准非法经营证券业务、扰乱国家证券市场的非法经营行为，且情节严重,依法构成非法经营罪。上诉人为非法经营证券业务而设立原审被告单位，且原审被告单位成立后以非法经营证券业务为主要活动，故本案不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。

适用法律：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条(1999年修正)违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。