代为炒股，恶意隐瞒亏损事实，导致巨大损失如何追回

律师观点分析

上诉人（原审被告）：吴XX，男，1991年9月11日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。

委托诉讼代理人：吴X，北京XX律师。

被上诉人（原审原告）：管XX，男，1963年2月14日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：计付民，浙江**律师事务所律师。

上诉人吴XX因与被上诉人管XX民间借贷纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2021）浙0291民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

吴XX上诉请求：撤销一审判决，改判驳回管XX的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法，本案案情复杂，应当组成合议庭进行审理，同时一审法院未向吴XX送达简易程序转普通程序的民事裁定，也未收到延长审限的通知，未保障当事人的诉讼权利；二、一审判决对双方基础法律关系认定存在错误，一审判决已经认定案涉协议无效，那么之后签订的借款协议也应当认定无效，因双方之间的基础法律关系并非民间借贷关系，管XX基于民间借贷关系计算利息无事实和法律依据，管XX在一审中提交的微信聊天截图并非原件且不完整，存在删改的可能性，该证据不能证明双方存在民间借贷关系，吴XX支付给管XX的17000元系因理财过程中出现亏损而支付的补偿款，并非归还借款，本案双方均有过错，管XX应承担相应责任；三、因本案双方不存在民间借贷关系，一审判决适用法律错误；四、本案已经超过诉讼时效，本案系委托理财合同纠纷，合同到期日为2016年10月18日，诉讼失效应从合同到期之日起算，管XX起诉日期已经超过诉讼失效。

管XX辩称：一、本案案情事实清楚，一审判决适用普通程序独任审理并无不当，延长审限系法院内部管理规定，并未侵害吴XX的诉讼权利，反而保证了吴XX的诉讼权利；二、一审法院认定事实正确，双方基础法律关系委托理财关系，在此基础上由于吴XX的重大过错和欺骗行为导致重大亏损，双方基于自愿原则签署了借条，吴XX自愿承担亏损而出具借条，该借条实际是对民间委托理财债权债务的转化，一审判决按照转化之后的债权债务认定双方存在民间借贷关系是合理的；三、本案管XX不存在过错，理操盘协议书约定当亏损达到10％以上，吴XX应明确告知管XX，管XX有权终止协议，但是吴XX未如实告知，管XX不存在过错，一审期间吴XX本人对微信聊天记录是认可的，不存在微信聊天记录虚假的问题；四、纠纷产生后管XX一直在催讨债务，吴XX也在正面回复管XX的催讨行为，故本案未超过诉讼时效。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

管XX向一审法院起诉请求：一、吴XX返还管XX欠款550000元；二、吴XX支付管XX利息552066.67元（自2016年4月26日起至2020年8月19日止以550000元为基数按月利率2％计算，扣除已支付的17000元），并支付自2020年8月20日起至实际履行之日止以550000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息。

一审法院认定事实：吴XX原系证券公司从业人员。2015年10月15日，管XX和吴XX签订《理操盘协议书》，约定：管XX用自己名字或家人在证券公司开户，并存入委托资金，由吴XX代理管XX进行股票交易，代理最低资金要求壹佰万元；委托期间，管XX完全委托吴XX买卖股票，不得干涉和督促吴XX买卖股票，不得自己操作委托资金的股票买卖，不得随意变更委托资金；由于市场波动较大，为保证资金安全性，当总资金亏损到10％以上，管XX有权终止协议；代理操作周期为12个月；如果未满操作周期，吴XX提出终止协议，则账户如有亏损情况，吴XX应负责亏损的赔偿；如果未满操作周期，管XX提出终止协议，则账户如有亏损情况，吴XX有权拒绝承担亏损部分的赔偿；协议有效期自2015年10月19日至2016年10月18日。

2015年10月16日，管XX通过其配偶账户向XX公司（客户）账户转账XXX元，并交由吴XX操作其证券账户。2016年1月8日，吴XX通过微信向管XX表示从下周开始每个礼拜拍一张相片给管XX。吴XX于2016年1月11日、2016年3月11日及2016年4月22日下午3时1分向管XX发送的照片均显示证券账户内的总资产在XXX元以上。2016年4月22日下午5时4分，管XX向吴XX发送照片，显示证券账户内的总资产仅为50余万元。随后，吴XX向管XX发送的照片亦显示证券账户内的总资产仅为50余万元。2016年4月25日，吴XX向管XX表示“欠你的只有等我把房子卖出去”、“这是我的一份工作，如果被公司知道我代客理财会直接开除”、“从一月份股灾，我就一直在说谎，我怕，真的很怕，这份工作很不容易，如果房子没有了，工作也没有了，我真的没有任何**气去面对父母”。2016年4月26日上午，吴XX告知管XX称“我购房合同带过来了，您怎么处理我都愿意接受”。同日下午，吴XX又告知管XX“叔叔，弄好了。您现在全部取出”、“可以一次性全部划出”、“买卖你可以随时卖”。2016年4月27日，管XX通过其配偶账户收到XX公司（客户）账户转账450000元。

另查明，2016年4月26日，管XX书写借据一份，载明“本人吴XX于2016年4月26日向管XX先生借到人民币现金伍拾伍万元正（￥550000），2017年12月31日前如能归还，只付本金，不计利息，如2018年1月1日后归还，则需支付2％月息”，随后由吴XX在该借据落款的“借款人”栏处签名。2020年12月20日，管XX通过微信向吴XX催讨上述债务。管XX自认吴XX于2016年11月支付其现金17000元。

一审法院认为，吴XX作为证券公司从业人员，与管XX签订《理操盘协议书》，接受管XX委托买卖股票，已违反《中华人民共和国证券法》第一百三十六条第二款“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券”以及第一百六十一条第一款“证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；……”的强制性规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，损害社会公共利益，故上述《理操盘协议书》应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴XX因接受管XX委托买卖股票并造成损失，从而向管XX出具借据。结合双方之间的微信聊天记录，该借据实质系双方通过和解、清算达成的债权债务协议，故吴XX对管XX的债务转化为借款，双方之间的民间借贷关系成立并生效。吴XX辩称其处于非自愿情况下才在借据中签字，签订借据的行为应属可撤销的民事行为，对此吴XX未能提供证据证明其主张，亦未在法定期间内行使撤销权，故对于吴XX的上述辩称意见，该院不予采纳。根据借据约定，吴XX的履行期限为2017年12月31日，管XX于2020年12月20日通过微信向吴XX催讨上述债务，诉讼时效发生中断，现管XX向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，吴XX应当向管XX承担还款责任。吴XX于2016年11月向管XX支付17000元时，双方约定的支付利息的条件尚未成就，故该笔款项应当抵充本金，且抵充部分不再计算利息。管XX主张2020年8月19日以前按月利率2％、2020年8月20日以后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算利息，于法有据，该院予以支持。现经该院核算，截至2020年8月19日吴XX尚欠管XX借款533000元、利息及逾期利息552684.49元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴XX返还管XX借款533000元，支付至2020年8月19日止的利息及逾期利息552684.49元，并支付自2020年8月20日起至实际履行之日止以533000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的逾期利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回管XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14719元，由管XX负担219元，吴XX负担14500元。

本案二审期间，管XX未向法院提交新的证据，吴XX向法院提交民事裁定书和送达回证等证据一组，证明一审法院未向吴XX送达中止裁定、转普通程序裁定等法律文书，未能依法保障吴XX的诉讼权利。管XX对该证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，认为上述裁定不影响吴XX的诉讼权利，即便没有送达也是小瑕疵，没有必要发回重审。本院对上述证据的真实性予以认定。

本案经审理，认定事实和一审认定事实一致。

本院认为，本案双方争议的主要问题是管XX与吴XX之间是否存在民间借贷关系及吴XX的责任问题。吴XX主张双方之间并无民间借贷关系，双方因委托理财而产生纠纷，吴XX向管XX出具借条并不构成民间借贷关系，管XX对委托理财合同无效也存在过错，应承担相应责任。管XX主张吴XX向其出具借条，双方已经将之前的债务转化为民间借贷关系，吴XX应承担还款责任。本院认为，管XX与吴XX曾签订《理操盘协议书》，双方之间的纠纷因委托理财而产生，吴XX系证券公司从业人员，其接受管XX委托买卖股票已违反强制性法律规定，扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，损害社会公共利益，一审法院认定《理操盘协议书》无效有事实和法律依据。虽然吴XX接受管XX委托买卖股票造成损失后向管XX出具借据，但该借据实质是双方对委托理财所造成损失的赔偿处理方式，管XX并未交付案涉借款，故即便吴XX向管XX出具了借条，但并不因此转化为民间借贷关系，双方仍然是委托理财关系，一审以吴XX向管XX出具借条为由认定吴XX将其对管XX的债务转化为借款存在不当，本院予以纠正，本案案由应认定为委托理财合同关系。根据以上所述，因案涉合同违反强制性法律规定而无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。管XX在签订案涉协议时应当知道吴XX作为证券公司从业人员不能接受委托，其自身也存在过错，应当承担相应责任，但本案吴XX已经向管XX出具借条，该行为应视为吴XX自愿承担相应责任，现管XX根据吴XX出具的借条要求其承担责任有相应依据，因管XX自身存在过错，若由吴XX根据借条载明内容承担全部责任则显失公平。管XX认可吴XX在2016年11月支付17000元，但双方对具体支付日期不能确定，本院酌情认定支付日期为2016年11月15日。本院根据双方过错及吴XX出具借条的行为酌定由吴XX返还本金533000元，支付从2016年4月27至2016年11月15日止以本金550000元为基数按照银行同期同类贷款利率两倍计算的利息，支付从2016年11月16日至2019年8月19日止以本金533000元为基数按照银行同期同类贷款利率两倍计算的利息，及从2019年8月20日起至实际履行之日止以533000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算的逾期利息。至于吴XX提出一审未送达民事裁定存在程序违法的问题及诉讼时效的问题，本院认为，一审法院虽未向吴XX送达民事裁定导致程序存在瑕疵，但尚不属于严重违反法定程序剥夺当事人的诉讼权利而需要发回重审的情形，同时，吴XX出具的借条载明履行期限为2017年12月31日，管XX于2020年12月20日通过微信向吴XX催讨上述债务导致诉讼时效发生中断，故管XX向法院起诉时间并未超过诉讼时效，吴XX的上述抗辩理由难以成立。

综上，吴XX的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销宁波高新技术产业开发区人民法院（2021）浙0291民初270号民事判决；

二、上诉人吴XX于判决生效之日起十日内返还被上诉人管XX533000元，支付从2016年4月27日至2016年11月15日止以本金550000元为基数按照银行同期同类贷款利率两倍计算的利息，支付从2016年11月16日至2019年8月19日止以本金533000元为基数按照银行同期同类贷款利率两倍计算的利息，支付从2019年8月20日起至实际履行之日止以533000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算的逾期利息；

三、驳回被上诉人管XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14719元，由被上诉人管XX负担3631元，上诉人吴XX负担11088元；二审案件受理费14719元，由被上诉人管XX负担3631元，上诉人吴XX负担11088元。

本判决为终审判决。

审判长徐XX

审判员徐梦梦

审判员何传兵

二○二二年八月二十五日

代书记员袁