一、违章建筑可以拆除的范围与管辖
(一)违章建筑限期拆除行政处罚的管辖
1、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门管辖。
2、未经批准进行临时建设的,未按照批准内容进行临时建设的,临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门管辖
3、在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府管辖。
4、买卖或者以其他形式非法转让土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。
5、未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。
6、农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。
7、补充说明:根据新修改的《土地管理法》,“土地行政主管部门”已经修改为“自然资源主管部门”,上述第6点中“土地行政主管部门”已经修改为“农业农村主管部门”,上述修改自2020年1月1日起实施。
(二)违章建筑拆除强制执行的管辖
1、城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,需要强制拆除的,由建设工程所在地县级以上地方人民政府管辖。
2、依照《土地管理法》的规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除,建设单位或者个人期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。即此种情况下的强制执行拆除由建设工程所在地的人民法院管辖。
3、依照《行政强制法》的规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。所以《行政强制法》规定的违章建筑强制拆除管辖机关为行政机关而不是人民法院,所以此处的规定与《土地管理法》有冲突,具体是《行政强制法》第44条和《土地管理法》第83条的冲突,故此处有争议,现实中的执行情况也较为混乱,所以待后文加以探讨。
二、违章建筑拆除的行政处罚程序
(一)监督检查
1、县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查,有权采取以下措施:要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料,并进行复制;要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明,并根据需要进入现场进行勘测;责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。 城乡规划主管部门的工作人员履行前款规定的监督检查职责,应当出示执法证件。被监督检查的单位和人员应当予以配合,不得妨碍和阻挠依法进行的监督检查活动。
2、县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料,进行查阅或者予以复制;要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明;进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测;责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。
3、补充说明:根据新修改的《土地管理法》,“土地行政主管部门”已经修改为“自然资源主管部门”,上述修改自2020年1月1日起实施。
(二)告知程序
1、作出并送达告知书:拟作出责令限期拆除决定的,应当作出并送达《告知书》,告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。
2、陈述与申辩:当事人在如果在《告知书》规定的期限内提出陈述、申辩的,管辖机关应当听取其意见,并做好记录。对当事人提出的事实、理由及其证据,管辖机关应当进行复核。当事人提出的事实、理由成立的,管辖机关应当予以采纳,不予采纳的,应当说明理由通知当事人。
(三)作出责令限期拆除决定
1、作出责令限期拆除的书面决定:当事人未在规定期限内提出陈述、申辩,或者当事人提出的事实、理由不成立的,根据相关法律法规和综合得到的证据情况,对涉案建筑作出是否属于违法建筑的认定,对涉案建筑作出是否属于需要拆除的违章建筑的认定,管辖机关根据认定情况,作出责令限期拆除的书面决定。
2、送达:管辖机关应当依法将《责令限期拆除决定书》宣告后当场送达当事人,当事人不在场的,管辖机关应当依照《民事诉讼法》的有关规定,将文书送达当事人。
三、违章建筑拆除强制执行程序
(一)催告程序
1、作出并送达催告书:管辖机关作出强制执行决定前,应当事先书面催告当事人履行义务,催告书应当载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等必要事项。
2、陈述与申辩:当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。管辖机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。
(二)强制拆除决定程序
1、作出强制拆除决定:经催告,当事人逾期仍不履行拆除义务,且无正当理由的,管辖机关可以作出书面强制执行决定。
2、送达:催告书、强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
3、补充说明:根据上文中所述,有违建强制拆除管辖机关的法律冲突,《土地管理法》第83条规定的是人民法院管辖,而《行政强制法》第44条规定的是行政机关管辖,所以,此处有争议,也存在涉及土地管理的违章建筑申请法院强制拆除的可能性,现实中也有大量的申请人民法院强制拆除的做法,但是笔者在此对申请人民法院强制执行的程序不加详述了,具体做法依照《行政强制法》第五章及有关规定进行。
(三)代履行程序
1、作出和送达代履行决定书:代履行前送达决定书,代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址,代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。
2、催告程序:代履行三日前,催告当事人履行,当事人履行的,停止代履行。
3、代履行的监督:代履行时,作出决定的行政机关应当派员到场监督。
4、代履行完毕的确认:代履行完毕,行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。