关于什么是违章建筑,顾名思义,即违反法律法规规定的建筑,结合相关法律和理论,笔者将其分为狭义上的违章建筑和广义上的违章建筑,狭义上的违章建筑仅仅是指的违反城乡规划与土地管理的相关法律法规的建筑;广义上的建筑即违反一切相关法律法规的建筑,如建筑的质量达不到法律的要求,建筑活动的发包与承包不合法,开工与参与者资质不合法等。
显然,对于违章建筑的理解,不能只从字面意思来理解,应从更为实质的方向去理解,对此,笔者认为违章建筑是指未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、未取得土地使用权或者改变土地利用性质等在规划区以外建设,违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。即违章建筑只是破坏公共空间与土地规划的建筑,而狭义上违章建筑更加符合违章建筑实质的理解,所以认定违章建筑应采用狭义上的看法,但是广义上的看法也应当值得重视,所以笔者都进行了叙述。
违章建筑认定的广义与狭义,笔者认为都应当值得重视,其根本原因就是建筑或者建筑活动都违反了法律法规,都是违法的,只不过产生为违法后果不一样而已(当然,违法后果的不一样的原因所在还是因为其违反的法律的类型的不同,导致的危害不同),有的可能导致建筑的拆除,有的可能导致罚款等,有的可能只会导致民事责任的承担。对于违章建筑的法律后果,笔者将另文介绍。
(一)狭义上讲,违章建筑仅仅是指的违反了城乡规划与土地管理法律法规的建筑。
1、在以划拨方式取得的国有土地使用权上进行建筑活动的手续:
选址意见书→建设项目批准、核准、备案→建设用地规划许可证→划拨土地→建设工程规划许可证。
第一,按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。
第二,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。
第三,建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得: (一)国家机关用地和军事用地; (二)城市基础设施用地和公益事业用地; (三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地; (四)法律、行政法规规定的其他用地。
第四,在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
2、在以出让方式取得的国有土地使用权上进行建筑活动的手续:
城市、县人民政府提出出让地块的规划条件作为出让合同组成部分→建设项目批准、核准、备案和签订国有土地使用权出让合同→建设工地规划许可证→出让土地→建设工程规划许可证
第一、在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效。
第二、以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第三、经批准的建设项目需要使用国有建设用地的,建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件,向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,经土地行政主管部门审查,报本级人民政府批准。建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得: (一)国家机关用地和军事用地; (二)城市基础设施用地和公益事业用地; (三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地; (四)法律、行政法规规定的其他用地。
第四、在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
3、在乡村集体土地上进行建筑活动的手续:确需占用农用地的,应当办理农用地审批手续→乡村建设规划许可证→审批用地
(1)乡镇企业的建设
第一、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》第44条的规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第二、建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续。
第三、农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;
(2)公共设施、公益事业建设
第一、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》第44条的规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第二、建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续。
第三、乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;
(3)住宅建设
第一、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》第44条的规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第二、建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续。
第三、农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。 农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。 农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
(二)广义上说,违章建筑是指的建设活动违反了其应当遵守的一切相关的法律法规的建筑
这里所说的“一切相关法律法规”有三个主要部分:一是城乡规划类、二是土地管理类、三是建筑活动类。当然还有其他的相关法律法规,如环境类、建设安全类等,但是犹豫其不是主要部分,在此不再叙述。在这一小节中主要叙述一下建设活动应当遵守的建筑类的法律法规的情况。
建筑类法律法规的情况主要有以下四点:施工许可+资质条件+合法发包+安全与质量合规
1、建设单位应当取得施工许可证或者经过批准开工报告
第一、建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
第二、申请领取施工许可证,应当具备下列条件: (一)已经办理该建筑工程用地批准手续; (二)依法应当办理建设工程规划许可证的,已经取得建设工程规划许可证; (三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求; (四)已经确定建筑施工企业; (五)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料; (六)有保证工程质量和安全的具体措施。 建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。
第三、建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
第四、在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。 建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
第五、按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
2、施工单位、勘察单位、设计单位、工程监理单位等建筑活动相关参与方应当具有与其参与活动相应的资质,并且具备人员、资金、装备等相应的条件。
第一、从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件: (一)有符合国家规定的注册资本; (二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员; (三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备; (四)法律、行政法规规定的其他条件。
第二、从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
第三、从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
3、建筑工程的发包与承包应当合法有序进行。
对此,《建筑法》建筑工程的发包与承包一章、《合同法》建设工程合同一章、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》都有相关的规定,在此不再详述。
4、建筑工程必须遵守质量技术规范。
第一、建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求
第二、国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的,由认证机构颁发质量体系认证证书。
第三、交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。 建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。