第一节   医疗损害鉴定程序概述

一、医疗损害鉴定程序的概念

医疗损害鉴定是指在医疗损害纠纷民事诉讼程序中，为了证明医疗行为过错、医疗产品缺陷、因果关系、侵犯患者知情同意权、损害结果等基本事实，由当事人或者法院委托专门的鉴定机构作出鉴定并形成鉴定意见证据的程序。

第一，医疗损害鉴定程序是一种民事诉讼的证据程序，而不是民事诉讼的组织程序。它的存在是为证明或者还原案件的基本事实，而不是为民事诉讼活动的组织进行。

第二，医疗损害鉴定程序在医疗损害纠纷案件的审理上地位十分重要，虽然不是法定程序，但却是必经程序，具有不可替代性。

原因在于：医疗损害责任作为“专家责任”的一种，本身就具有高度的技术性和专业性，医疗领域的法律纠纷，需要医学与法学两门学科的共同加持才能很好的得以解决，波斯纳在其《法理学问题》一书中有言：“法学是一门不能自给自足的学科”，法谚有云：法的精神在法外，医疗损害纠纷在司法实践中的解决之道就充分且强烈的体现了这两句名言的精髓。单纯依靠法官和律师的法律专业知识并不能够圆满的解决医疗损害纠纷，还需要作为法外学问的医疗科学进行事实上的补足才能“生产”出一份合乎法律的裁判文书。

具体而言，民事审判的经典三段论推理要求诉讼参与者，要想得出合法合理的法律结论，就必须做好两个步骤，即查明事实真相和正确适应法律。就适用法律而言，法官和律师能够通过法律专业知识合理的适用，并不需要专业医疗知识的加持，但却需要在案件基础事实的基础上进行，案件的基础事实越是专业程度高，就越需要专业人士的鉴定，医疗行业作为具有高度专业性的领域，其形成的法律纠纷，在基础事实的判断上不通过医学专业人士的专业鉴定，是不可能成功得出法律结论的，这就是医疗损害鉴定程序的不可替代性。

第三，医疗损害鉴定程序证明案件基本事实的诉讼程序，而不是法律适用程序。

就查明事实而言，不能仅仅依靠法官和律师的法律专业判断，还需要借助法外工具。法律事实是指在法律救济程序中需要还原的客观事实，虽然不是真正的客观事实，但却是可以足以支撑得出法律结论的事实，其又可以分为专业事实和社会事实，所谓专业事实，是指需要有专门科学技术的人通过专业科学技术手段的认定，才能够查明的事实。所谓社会事实，是指需要社会理性一般人通过常识性的社会判断就能够查明的事实。社会事实可以通过综合各项证据，通过法官和律师的社会常识推理判断之，但是，案件的专业事实，却不是社会一般人或者法律专业人士能够判断的，而是需要通过相关专业人士的专业判断，这就需要专业的鉴定才能形成证明案件事实的证据，医疗损害纠纷的基础事实就是典型的专业事实，需要医疗专业人士通过特定的鉴定程序判断之。

第四，医疗损害鉴定程序需要专门的鉴定机构来进行，这需要鉴定人具备相应的医疗鉴定能力和资质。

二、医疗损害鉴定与医疗事故鉴定的比较

（一）两者比较的背景

在进行医疗损害鉴定和医疗事故鉴定的比较之前，有必要说明一下医疗纠纷在《侵权责任法》出台以前的“双轨制”问题。

2002年4月4日，国务院发布《医疗事故处理条例》，其中第49条第二款规定：如果经过医疗事故技术鉴定不属于医疗事故的，医疗机构就不承担赔偿责任。《医疗事故处理条例》本身具有强烈公法的色彩，医疗损害是否构成医疗事故，只能影响医事行政责任和医事刑事责任，如《刑法》规定有“医疗事故罪”，医疗事故与医疗损害的民事责任并没有实际的联系，已不构成医疗事故来排除医疗损害民事责任的承担，是公法不当干预私法的典型表现，医疗事故不应也不能够代替民事法律对医疗纠纷的处理，如此规定显然损害了民事法律对医疗纠纷处理的地位。再者说，《立法法》明确规定，“民事基本制度”只能由“法律”规定，或者由全国人大常委会授权国务院制定“暂行类”行政法规，而不能由普通的行政法规进行规定，那么，医疗损害侵权责任法作为一项基本的民事法律，就不应该由作为普通行政法规的《医疗事故处理条例》加以规定，更无权以是否构成医疗事故来代替医疗损害民事责任的承担，所以，上述规定至少有违反《立法法》的嫌疑。

为了缓解上段中提到的法律上的尴尬局面，使法律体系尽量得以协调，2003年1月6日，最高人民法院发布《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，于是，该《通知》将医疗损害纠纷案件分为了两大类：一类是参照《医疗事故处理条例》处理的构成医疗事故的医疗损害案件，另一类是参照《民法通则》、《人身损害赔偿解释》处理的不构成医疗事故的医疗损害纠纷。如此，确立了医疗损害纠纷处理的“双轨制”局面，在双轨制局面下，

在“双轨制”局面下，医疗损害纠纷的处理要适用以下的程序：

第一，发生了医疗损害，当事人主张权利的，先要进行医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》第20条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”

第二，如果医疗事故技术鉴定的结果是构成医疗事故，患者起诉的，则法院需要按照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定进行裁判。如果医疗事故技术鉴定的结果是不构成医疗事故，患者起诉的，法院需要按照《民法通则》和《人身损害赔偿解释》的相关规定进行裁判，要想证明医疗机构有无过错、因果关系等，法院还可以另行委托司法鉴定机构进行鉴定。

直到2009年12月26日，《侵权责任法》的颁布，使得上述医疗损害纠纷处理“双轨制”的局面终结，医疗损害纠纷的处理统一到《侵权责任法》规定的“医疗损害责任”一章上来。

但是，虽然“双轨制”局面被终结，《医疗事故处理条例》中规定的的医疗事故技术鉴定却依然存在。其在医疗损害民事责任上的应用已经消退，而主要应用于医疗行政责任和医疗刑事责任的判定上。所以，目前在医事责任的判定上，存在两种鉴定程序，即医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定。医疗事故技术鉴定主要在医事公法责任的判定上应用，医疗损害鉴定主要应用在医事民事责任的判定上。

由于下文详细介绍了医疗损害鉴定程序的相关问题，在这里，简单说一下医疗事故鉴定程序。

鉴定的启动：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

鉴定次数：对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起１５日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。

鉴定机构：中华医学会及地方各级医学会医疗事故技术鉴定办公室。首次鉴定的为设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会。再次鉴定的为省、自治区、直辖市地方医学会。疑难、复杂并在全国有重大影响的为中华医学会。

专家库的组成：专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成：一是有良好的业务素质和执业品德并受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务３年以上。二是有良好的业务素质和执业品德并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。

 专家鉴定组组成：参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一；涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。

 专家组合议：专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定。

当事人具有陈述和辩论权利和配合鉴定义务。

回避程序：专家鉴定组成员有下列情形之一的，应当回避，当事人也可以以口头或者书面的方式申请其回避： 一是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的；二是与医疗事故争议有利害关系的；三是医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。

提交鉴定材料：负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自受理医疗事故技术鉴定之日起５日内通知医疗事故争议双方当事人提交进行医疗事故技术鉴定所需的材料。当事人应当自收到医学会的通知之日起１０日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。

医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。

鉴定期限：负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起４５日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。

医疗事故鉴定书：医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：双方当事人的基本情况及要求；当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；对鉴定过程的说明；医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故等级；对医疗事故患者的医疗护理医学建议。

鉴定费用：经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。

第二节   医疗损害鉴定程序的启动

一、鉴定的启动方式

（一）当事人启动

1、当事人向法院申请委托鉴定

2、当事人自行委托鉴定

（二）法院依职权委托鉴定

出于法院中立和尊重当事人的诉讼处分权的考虑，法院依职权委托鉴定处于第二顺序的位置，只有当事人未主动启动鉴定程序时，法院才依职权委托鉴定。

（三）怎么启动

法院或者当事人向鉴定机构提交鉴定委托书或者申请书，鉴定机关收到鉴定委托书后予以审查，并作出是否受理该鉴定的决定。

 鉴定委托书或者申请书应当有明确的鉴定事项和鉴定要求，即符合《最高院医疗损害责任司法解释》第11条的规定：“下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：实施诊疗行为有无过错；诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；患者损伤残疾程度；患者的护理期、休息期、营养期；其他专门性问题。”

二、鉴定机构的确定

（一）谁来确定？

当事人先行协商，协商不成，法院指定。这也是出于法院中立和尊重当事人诉讼处分权的考虑。

（二）确定哪些鉴定机构？

具备条件的医学会或者司法鉴定机构，但是这里医学会进行的鉴定不是医疗事故技术鉴定，而是为解决医疗民事责任的医疗损害鉴定。虽然《侵权责任法》、《民事诉讼法》及相关司法解释并没有就确定哪些鉴定人作出具体的规定，没有明确医学会和司法鉴定机构那个更合适。但是，司法实践中，为了医疗损害鉴定更加方便的执行，一些地方在法院系统内自己做出了相关的规定，规定地方医学会和司法鉴定机构都可以参与相关的鉴定中来，如上海、江苏、广东、安徽就有类似的规定。

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》表明，上海的做法是：第一，当事人先协商确定鉴定机构，可以是医学会，也可以司法鉴定机构。第二，当事人之间协商不成时，由法院指定医学会为鉴定机构。第三，医学会认为无法鉴定的，法院可另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。

《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅 关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》规定的与上海相似。

《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见试行》规定：人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人在诉讼前单方委托鉴定机构作出的医疗损害鉴定结论，对方当事人有充分理由或证据予以反驳并申请人民法院委托鉴定的，人民法院应予准许。

《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》规定：涉及医疗专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权，决定委托市级以上医学会或具有相应资质的司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。

对此，需要做出说明的是，司法鉴定实行鉴定人负责制，专家的鉴定能力，应当是审查司法鉴定意见的重点，司法实践中，社会上的司法鉴定机构出具的鉴定意见的质量是相对较差的，总体上差强人意，因为社会司法鉴定机构并非专业的医疗鉴定机构，其不但可以从事医疗鉴定，更可以从事其他多种司法鉴定，这与医疗纠纷解决中较高的医疗专业知识和技术要求总体上是不想符合的，然而，医学会的专家库却囊括了各地的高水平临床医学专家，能够从医疗专业角度做到基本事实的判断。上述情况的出现，在实践中造成了两难的境地，第一，如果选择社会司法鉴定机构进行鉴定，就会影响鉴定意见的质量和鉴定意见的技术含量。第二，如果选择医学会进行鉴定，虽然其医疗专业知识可以被信赖，但是，这就会造成医疗损害鉴定被医疗系统的医疗专家所垄断，让鉴定成为医学界的专利，从而可能出现医学会袒护相关医疗机构的局面，造成患者一方当事人的不信任感，从而加剧医患矛盾。

对于上述分析，《最高院医疗损害责任司法解释》选择了回避，即其没有直接规定医疗损害纠纷选择何种鉴定机构，而是做出了选择鉴定人的规定。其第九条规定第三款规定：“鉴定人应当从具备相应的鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。”即其只规定需要选择的鉴定人的资格，而不规定选择鉴定人的鉴定机构类型，从而规避了医学会和社会司法鉴定机构的哪一个更好的争端。

本文认为，这种规定方法是可取的。原因在于：第一，医疗损害鉴定归根结底是人的鉴定，而不是机构的鉴定，其根本是借助医疗专家的专业知识、技术，辅助当事人和法官进行案件专业事实判断，形成案件证据的过程，鉴定机构只不过是鉴定的组织者，故选择有资格的鉴定人的做法是抓住根本的做法。只不过实践中，由法院或者当事人直接选择有资格的鉴定人不太可行，或者有现实困难，所以，在实践中，有的地方法院规定了先选择鉴定机构，由鉴定机构进行组织，从而间接选择鉴定人的做法。第二，司法鉴定是鉴定人负责制，是由参与鉴定的鉴定人直接在《鉴定意见书》上签字，从而对鉴定结果负直接责任，本着谁鉴定、谁负责的常识，规定选择鉴定人更为合适。第三，这样规定可以减少或者避免有组织的干预医疗损害案件的公正处理，保证鉴定人独立从事鉴定工作，也能够促进直接鉴定人保障鉴定公平的积极性。第四，这样做更加符合国际通行做法，如在德国，每一个医生都有为法官鉴定并服务的义务，每一个法院都有一个列表，列出每一个具备某种医疗专科鉴定人资格的医生名单，法官从中选择医生作为鉴定人，如果法官认可这个医生的鉴定结果，再从医生协会中选择专家出具鉴定意见，作为证据使用。第五，如此规定，更加符合现实中的做法，更能够包容医学会的鉴定机构资格问题。

（三）鉴定人的资格

根据《最高院医疗损害责任司法解释》第九条第三款的规定，医疗损害鉴定不需要鉴定机构具备相应的资格，如果真需要某个机构进行组织鉴定，只需要其有相应的组织能力就可以，原则上，法院或者当事人可以直接选择有资格的鉴定人进行鉴定。

根据《最高院医疗损害责任司法解释》第九条第三款的规定和新法优于旧法、特殊法优于一般法的原则，本文认为鉴定人的资格也是采用实质的标准，即只要鉴定人具备相应的鉴定能力和符合鉴定要求即可，而不需要一定符合《司法鉴定人登记管理办法》和《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定。

但是，在实践中，医疗损害鉴定可能还需要通过有司法行政机关颁发规范资质（《司法鉴定机构执业证》）的司法鉴定机构中进行，还需要从具有医疗事故鉴定资格的医学会中进行，因为这是现实中是方便诉讼的最佳做法，只要其选择的鉴定人具备医疗损害鉴定能力即可，而医疗损害鉴定能力的核心在于鉴定人具有相应的临场医学专科知识和经验，现实中一些社会司法鉴定机构的鉴定人虽然具有法医类鉴定资质，但是其如果不懂医疗，没有临场医学知识和经验，就不能够从事医疗损害鉴定。对此，本文认为，杭州中院的做法值得借鉴。

杭州中院《关于医疗损害纠纷案件委托医疗损害鉴定实务研讨会会议纪要》载明：第一，双方当事人协商一致的，所确定的医疗损害鉴定机构应当是医学会或具有相应临床专科知识和经验鉴定人员的社会司法鉴定机构；社会司法鉴定机构原则上应为医学院校所属的鉴定机构。第二，双方当事人协商不一致的，法院应委托医学会组织专家进行鉴定。第三，不得委托临床法医学社会司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。

三、鉴定材料的提交与质证

（一）提交医疗损害鉴定材料

1、谁来提交？

当事人应当提交鉴定材料，鉴定材料由法院掌握的，法院提交。

（1）患者提交

根据“谁主张、谁举证”的原则，原则上是由作为原告的患者来提交鉴定材料。

（2）医疗机构提交

虽然原则上由作为原告的患者来提交鉴定材料，但是，实践中，相关的鉴定材料往往不由患者所掌握，而是掌握在医疗机构手中，所以还需要医疗机构来提交鉴定材料。

那么有人说，这不是违背了“谁主张，谁举证”的原则了吗？在司法技术上这并没有，在司法实践中，患者可以通过申请法院调取证据实现医疗机构对鉴定材料的提交（《民事证据规定》第3条），同时，隐匿或者拒绝提供病历资料将会使医疗机构承担过错推定的不利后果（《侵权责任法》第58条）。

2、提交哪些医疗损害鉴定材料？

一切鉴定需要的检材和鉴定资料。

鉴定材料包括检材和鉴定材料，检材是指鉴定需要确定其物理、化学、生物性质的实物材料；鉴定资料是指存在于各种介质上的与鉴定有关的记录。

对于检材而言，包括但不限于患者身体本身、相关医疗器械、相关医疗制剂、相关药品、血液等

对于鉴定资料而言，参考《医疗事故处理条例》的规定，包括但不限于：第一，住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件；第二，住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件；第三，抢救急危患者，在规定时间内补记的病历资料原件。等等。

对于提交的鉴定材料，应当做到真实、完整、充分。

2、医疗损害鉴定材料的质证

《医疗损害责任解释》第10条：在委托鉴定前，人民法院应当组织对医疗损害鉴定材料进行质证

（四）鉴定费用的交纳与负担

由提出方缴纳，由败诉方负担。

第三节   医疗损害鉴定的具体程序

一、鉴定专家的遴选和回避

（一）鉴定专家的遴选

1、谁来遴选？

当事人协商确定→法院提出确定鉴定人的方法并经过当事人同意→人民法院指定。

《医疗损害责任司法解释》第9条规定：当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。

当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。

但实践中，往往是先确定鉴定机构，由鉴定机构负责组织确定鉴定专家。

2、遴选什么样的鉴定专家？

专业对口，确定主次学科，由主学科进行鉴定的主导，由次学科进行辅助。

    例如，一个骨科的医疗损害纠纷，在鉴定时，肯定要选择以骨科鉴定专家为主的鉴定人，如果涉及的麻醉问题，可以遴选麻醉专家作为次学科的鉴定人，这样有利于鉴定从专业角度客观公正的处理。如果一个骨科的医疗纠纷，反而遴选的是心脏内科的专家，那么则不利于鉴定的公正性。

（二）鉴定专家的回避

《侵权责任法》及其相关司法解释没有对医疗损害鉴定的回避问题作出规定。

本文认为，医疗损害鉴定的鉴定人回避问题，可以参考《医疗事故处理条例》的规定。其第26条规定：鉴定人是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的、与医疗事故争议有利害关系的、与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的，需要回避。

但问题是，民事诉讼的鉴定问题，引用一个具有强烈行政法色彩的法规，似有不妥，更何况医疗损害鉴定不同于医疗事故技术鉴定。民事相关法规和解释之所以没有规定这个问题，因为运用《民事诉讼法》的回避规定和相关证据程序，完全可以解决这个问题。在证据上，没有回避而产生的鉴定意见，在证明力上肯定是比较低的，法院不但不能采信作为认定事实的依据，而且是当事人申请重新鉴定的理由。

对此，《民事证据规定》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一） 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二） 鉴定程序严重违法的；（三） 鉴定结论明显依据不足的；（四） 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”

二、当事人的陈述与辩论

医疗损害鉴定必然要听取当事人的陈述和辩论，并通过当事人的陈述和辩论，结合科学鉴定的结果来综合出具鉴定意见。

一般而言，鉴定专家组需要组织听取医患双方的陈述和主张，首先，由患方先提出自己的观点和主张，然后由医方予以答辩。

鉴定专家在听取双方陈述和辩论的基础上，就鉴定过程中涉及的关键问题，可以向双方当事人进行提问。

三、科学鉴定和讨论评议

医疗损害鉴定的最关键阶段就是，鉴定专家根据当事人的鉴定要求和陈述辩论，对相关检材和鉴定资料进行科学鉴定。

科学鉴定和评议需要根据相关的依据进行。一是相关医疗技术规范和行为规范：例如，医务人员的正常诊疗活动需要参考《临床技术操作规范》、《临床诊疗指南》、常见病症的诊疗路径、相关医疗行为规范等。二是法律法规和相关认定标准。三是相关医药学理论。

综上，如，一个医疗损害的出现可能是因为消毒不到位造成感染而导致的，那么，鉴定专家在鉴定时，需要参照所涉疾病的的相关技术规范、诊疗路径和理论，还需要参考相关的医疗行为规范，在这里也就是《消毒管理办法》、《医院感染管理办法》等，还需要在认定相关因果关系、过错等时，参考民事诉讼和实体的法律法规。

四、出具医疗损害鉴定意见书

医疗损害鉴定程序的最后一个步骤就是，根据前面当事人陈处和辩论的结果、科学鉴定和评议的结果，制作和出具医疗损害鉴定意见书，从而形成的鉴定意见证据。

（一）医疗损害鉴定意见书的内容 

1、标题：写明司法鉴定机构的名称和委托鉴定事项

2、编号：写明司法鉴定机构缩略名、年份、专业缩略语、文书性质缩略语及序号。

3、基本情况：应当写明委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员、被鉴定人等内容；鉴定材料应当客观写明委托人提供的与委托鉴定事项有关的检材和鉴定资料的简要情况，并注明鉴定材料的出处。

4、基本案情：应当写明基本案件情况。

5、资料摘要：应当摘录与鉴定事项有关的鉴定资料。

6、鉴定过程：应当客观、详实、有条理地描述鉴定活动发生的过程，包括人员、时间、地点、内容、方法，鉴定材料的选取、使用，采用的技术标准、技术规范或者技术方法，检查、检验、检测所使用的仪器设备、方法和主要结果等。

7、分析说明：应当详细阐明鉴定人根据有关医学理论知识，通过对鉴定材料，检查、检验、检测结果，鉴定标准，专家意见等进行鉴别、判断、综合分析、逻辑推理，得出鉴定意见的过程。要求有良好的科学性、逻辑性。

8、鉴定意见：应当明确、具体、规范，具有针对性。

9、落款：由鉴定人签名和盖章。

10、附注：需要解释说明的内容，可以在附注中加以说明。

11、附件：包括与鉴定意见有关的关键图表、照片等以及有关音像资料，参考文献等目录、鉴定人介绍等。

（二）鉴定人的签字重要性

本着“谁负责，谁签字”的基本常识，为了更好的落实鉴定人负责制，在鉴定意见书的正文最后，需要有鉴定人的签字，否则鉴定意见书便不能生效，即不能够作为证据使用。

鉴定人对鉴定意见有不同意见的应当注明。

医疗损害鉴定意见的法庭质证

一、质证的启动

当事人申请鉴定人出庭作证并经过法院审查同意。

人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。

经过当事人同意，鉴定人可以通过书面说明、视听资料、视听传输技术等途径作证。

    鉴定人为正当理由（健康、自然灾害等）不出庭的，当事人对鉴定意见又不予认可的，对鉴定意见不予采信。

二、质证的进行

（一）鉴定人出庭陈述

鉴定人应当根据鉴定意见如实陈述。

为了方便上方当事人提问、发表质证意见和方便法院认定事实，鉴定人需要出庭作出陈述和必要的说明。具体包括：鉴定的程序性事项，鉴定人的资格，鉴定的法律和技术依据等

（二）接受询问

当事人或者专家辅助人的发问应当围绕鉴定意见进行，应当主要关注鉴定意见的客观性、关联性、合法性。对超出鉴定意见或者案件处理无关的发问，人民法院可以予以制止。

鉴定人应当根据鉴定意见如实回答问题，当庭回复确有困难的，经法庭准许，鉴定人可以在庭后书面回复。法庭认为却有必要的，也可以另行开庭审理。

三、专家辅助人制度

《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

《民事诉讼法司法解释》第122条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”

《医疗损害责任司法解释》第14条规定：“当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。”

上述法律条文都规定了专家辅助人制度。所谓专家是指在某一领域具有专门知识和特殊才能的人，其在专业领域的理性程度应当远高于社会一般人在这一领域的理性程度。所谓专家辅助人就是出庭辅助法官和当事人进行专业领域事实认定的专家。在学历上，可以分为“技术陪审员”和“为当事人服务专家”，技术陪审员应当属于陪审员范围，属于合议庭成员或者陪审团成员，在此不予赘述。

根据上述法律规定，我国对于专家辅助人的通常认识，其应当是为当事人服务的专家，本文认为，法律不应当对专家辅助人作出太多形式限制，如学历、职称、资格等的限制，只要其有特殊才能，并被当事人认可即可。

四、质证的结果

双方当事人都认可，采信。

一方当事人不认可，但异议不成立，采信。

一方当事人不认可，异议成立，鉴定不全面，不采信，申请补充鉴定，并依照原有程序一直到采信。

一方当事人不认可，异议成立，鉴定程序不合法或者鉴定错误，不采信，申请重新鉴定，并依照原有程序一直到采信。