上诉人王XX因与上诉人池州市XX公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

律师观点分析

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）皖17民终475号

上诉人（原审原告）：王XX，男，汉族，1966年11月24日出生，住江苏省无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：唐XX，安徽XX律师。

委托诉讼代理人：唐XX，安徽XX律师。

上诉人（原审被告）：池州市XX公司，住所地安徽省池州市江南产业集中XX。

法定代表人：陈XX，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：莫XX，北京市XX律师。

委托诉讼代理人：刘X，安徽XX律师。

上诉人王XX因与上诉人池州市XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2023）皖1702民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月5日立案受理后依法组成合议庭，并于2024年6月17日公开开庭进行了审理。王XX委托诉讼代理人唐XX及池州市XX公司委托诉讼代理人莫XX、刘X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王XX上诉请求：1．依法改判在原判决给付金额的基础上由池州市XX公司再行支付工程款296581元、利息XXX.13元；2．由池州市XX公司承担本案的一、二审全部诉讼费用（包括鉴定费）。

事实与理由：一、一审法院将鉴定报告当中不确定性鉴定造价当中的零星签证部分296581元未计入上诉人应得的工程款当中系事实认定错误。1．零星签证部分18项内容均得到上诉人委派的现场施工队负责人鲁X与被上诉人委派的工作人员确认。《对下暂计决算报表》当中零星签证的记载完全能够证明上诉人对18项零星签证进行了施工，可以作为最终确定的工程款。2．即便按照鉴定机构的意见，对三项费用漏算，应当增加钢膜制作费、汽吊台班费、短驳费。

二、一审法院对于逾期支付工程款起算时间认定不清，导致利息认定错误。

1．根据一期《施工承包合同》第九条约定的工程款支付时间为工程竣工通车满半年内付清，《施工承包合同补充协议》当中亦有同样的约定。2015年8月11日《关于某某大道王XX承建的结算约定》第四条约定待一标段审计报告出台后一个月内，将账结清。而一标段审计报告出具时间为2016年1月20日。因此付款时间为2016年2月20日前，但被上诉人一直怠于履行结算和付款义务，导致款项迟迟未能支付，因此造成的利息损失起算时间为2016年2月21日。

2．一审法院认定以律师函出具要求的还款时间计算逾期利息明显不当。律师函要求被上诉人履行义务的期限，并不是合同实际约定或者双方已经重新确定的履行期限。因此一审法院将自2016年2月21日至2023年5月10日期间的逾期利息漏算，系事实认定不清。

三、鉴定费30万元应当由被上诉人承担。该费用的产生责任完全归责于被上诉人的违约，怠于履行合同义务导致的，因此应得由被上诉人承担。《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费用的交纳规定在该章的第十二条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费用属于诉讼费用的范畴。此外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019)19号）第三十九条第一款“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担”的规定也说明，因鉴定发生的费用应当由败诉方承担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

池州市XX公司辩称，鉴于我方未参与案涉合同的签订和结算，我方并非本案适格主体，以及本案已过诉讼时效，请求法院驳回王XX的诉求。我方认为王XX的事实与理由均不成立。理由如下：一、王XX提到的对下暂计决算报表，上面的盖章并非我方印鉴，印鉴清楚载明是“江苏XX某某建设集团有限公司安徽省江南产业集中XX某某大道项目部专用章”，证明结算主体是南通某某而非我方。该份证据是王XX提交给法庭，目前王XX又在上诉状中向法庭作出与事实不符的虚假陈述。结合鲁X在原审庭审中向法庭陈述公司提交结算的对象是南通某某，也是南通某某向其结算工程款，进一步证明我方并非是本案适格主体。二、王XX在上诉状事实与理由中强调利息的起算时间为2016年2月21日起，同时王XX从未向法庭提供在本案起诉前在诉讼时效内向结算单位进行结算的事实依据，证明本案已过诉讼时效。三、案涉鉴定费因我方不是施工合同主体也不是结算主体，不应承担。对于鉴定结果我方自始不予认可。综上，请求驳回王XX的诉讼请求。

池州市XX公司上诉请求：1．撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2023）皖1702民初2916号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费、保全费等均由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人并非本案适格被告。1．《施工承包合同》签订时，上诉人尚未成立。《施工承包合同》签订时间为2011年9月23日，而上诉人成立的时间为2011年11月9日。故《施工承包合同》签订在前，上诉人成立在后，不可能参与《施工承包合同》的签订。

2．从涉案合同签订的主体来看，签订主体并非上诉人。无论是2011年9月23日签订的《施工承包合同》还是2012年5月25日签订的《施工承包合同补充协议》，落款处甲方盖章为“江苏XX某某建设集团有限公司安徽省江南产业集中XX龙腾项目部专用章”，据此本案的适格主体理应为江苏XX某某建设集团有限公司。

3．某某大道的施工主体并非上诉人。根据《某某大道工程“BT”投资建设合同书》和《某某大道工程“BT”投资建设二期项目合同书》，以及《安徽省江南产业集中XX皖江路建设项目工程价款结算终审审计报告》和《江南产业集中区某某大道工程工“BT”投资建设上期工程价款结算终审审核报告》，上面载明的施工联合体为江苏XX某某建设集团有限公司、江苏某某投资集团。据此，施工主体并非上诉人。

同时，上诉人也是基于某某大道项目而成立的，并无相应的施工资质。根据《某某大道工程“BT”投资建设合同书》第四章第十三条约定“甲方同意在本项目所在地成立项目公司“安徽某某实业有限公司”为项目结算和实施主体，但是本合同所规定的责任和义务依然由江苏某某集团承担”，据此即便上诉人作为项目结算和实施主体，但承担责任的主体应该是江苏某某投资集团。

4．池州市XX公司并没有承继的意思表示。一审法院认为“池州市XX公司承继了江苏XX某某建设集团有限公司、安徽省某某实业有限公司与无锡市某某基础工程有限公司签订的《施工合承包合同》《施工承包合同补充协议》中的权利义务”，上诉人认为属于事实认定错误，上诉人并没有承继的意思表示；同时本案涉及的工程款的债务，即便要进行债务转移，必须经过债权人的同意，各方之间并无要进行债权债务转移的合意。

二、陈XX的签字行为不能推定是上诉人法人的行为。

1．陈XX的身份是多重的。2011年6月30日，陈XX在江苏XX某某建设集团有限公司公章的落款处签字，与无锡市某某基础工程有限公司签订了《施工承包合同》；2011年9月23日，陈XX在江苏XX某某建设集团有限公司安徽省江南产业集中XX龙腾项目部专用章的落款处签字，与无锡市某某基础工程有限公司签订了《施工承包合同》；2011年10月11日，陈XX在江苏某某投资集团公章的落款处签字，签订了《某某大道工程“BT”投资建设合同书》；2012年5月25日，陈XX在江苏XX某某建设集团有限公司安徽省江南产业集中XX龙腾项目部专用章的落款处签字，施工承包合同补充协议》；2012年8月，陈XX在江苏XX某某建设集团有限公司公章的落款处签字，签订了《某某大道工程“BT”投资建设二期项目合同书》。上述签字均是以施工单位的签字代表身份进行的。

2．结合合同签字的时间，多份合同签订时，上诉人尚未成立，故在上诉人成立前，不可能法定代表人就是陈XX的，且也不可能在成立前参与各种合同的签订。

三、上诉人从未向被上诉人或者案外人无锡市某某基础工程有限公司结算过涉案工程的款项。一审法院认定“2011年11月16日至2015年2月7日期间，原告及案外人无锡市某某基础工程有限公司陆续收到被告方支付工程款957.5万元。2015年8月12日被告以安徽XX公司汇金工业园项目9#综合楼冲抵工程款价款1000万元。”属于事实认定错误。

1．根据上诉人的财务资料显示，上诉人从未与被上诉人或者案外人无锡市某某基础工程有限公司有过任何财务往来。同时，上诉人在一审庭审中，要求被上诉人提供付款往来，但被上诉人至今未能向法院或者上诉人提供，基于被上诉人举证不能的情况，结合《施工承包合同》及其补充协议的签订主体并不是上诉人，理应认为被上诉人或无锡市某某基础工程有限公司与上诉人之间没有经济往来。

2．汇金工业园项目9#综合楼与上诉人无关，不存在冲抵的前提。结合2015年8月12日签订的《协议书》，在该协议书中明确了上诉人出借了1000万元，被上诉人自愿向上诉人承担1000万元的还款责任及承担借款利息，并没有冲抵工程款的意思表示。且在该协议中，被上诉人还做出了将汇金物流园9#综合楼进行融资、抵押、出售、转让后优先向被上诉人偿还1000万元的承诺。

四、上诉人对于被上诉人的诉讼主体资格存疑。被上诉人在一审民事诉状中，先是阐述了“原告作为实际施工人”，后又阐述2023年3月15日原告与案外人无锡市某某基础工程有限公司达成债权转让协议，协议约定由原告受让案外人无锡市某某基础工程优先公司对江苏XX某某建设集团有限公司、被告关于某某大道工程的债权及其他相关全部权利。”被上诉人提起诉讼的资格究竟是基于实际施工人身份还是基于受让债权后的债权人身份，被上诉人并未明确。上诉人认为实际施工人身份还是债权人身份会涉及不同的法律关系，举证责任也会存在一定的区别，案由也会不同，在被上诉人无法确定自身身份前，上诉人对于被上诉人是否具备诉讼主体资格存疑。

五、涉案的司法鉴定缺乏施工主体的参与和确认，不应作为本案的裁判依据。根据《安徽省江南产业集中XX皖江路建设项目工程价款结算终审审计报告》和《江南产业集中区某某大道工程工“ＢＴ”投资建设二期工程价款结算终审审核报告》，上面载明的施工联合体某某投资集团，同时案涉工程的承包人为无锡市某某基础工程有限公司，上诉人认为只有施工主体参与才能确定双方的施工工程量、工程范围、工程质量及工程计价方式等，上诉人并未参与施工，不清楚施工情况，无法参与到鉴定过程中，在鉴定过程中也只能多次求助于江苏XX某某建设集团有限公司；同时，无锡市某某基础工程有限公司也未能参与到鉴定过程中，鉴定只是被上诉人单方参与，将导致鉴定结论无法真实反映具体的工程量和结算等情况。同时，根据2024年3月26日出庭证人鲁X的陈述，在施工中结算都是向江苏XX某某建设集团有限公司项目部进行申报的，进一步证明工程与上诉人无关。据此，施工双方均未参与的鉴定结论，上诉人无法判断是否准确，一审法院不应作为本案结算的依据。

六、本案已过诉讼时效，理应做驳回处理。根据一审法院查明，案涉工程分别于2013年9月24日、2016年1月25日通过竣工验收。建设单位分别于2016年1月20日、2018年2月11日出具了审计报告。根据《关于某某大道王XX承建的结算约定》第四条“待一标段审计报告出台后一个月内，将账结清。”据此，本案已过诉讼时效。综上，一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法查明案件事实并依法改判驳回王XX全部诉请。

王XX辩称，一、关于起诉主体问题，王XX与XX公司发生建设工程施工合同关系事实清楚，证据充分，王XX向XX公司主张权利并无不当，陈XX的签字完全能够代表XX公司。

1．在直接证据方面，王XX要求与XX公司进行结算，XX公司对王XX不予理睬，王XX为此通过发函、发给结算资料给XX公司法人，微信当中要求XX公司进行结算及通知XX公司债权转让事宜，XX公司还是不予理睬。2023年4月28日，王XX通过律师发函给XX公司，要求XX公司与王XX尽快对账结算，否则将按照王XX单方的结算结果确定数额，同时王XX通过与XX公司共同的群组，将律师函电子版发送给XX公司法人陈XX。2023年5月10日，王XX收到XX公司的回函，XX公司回函内容明确王XX与XX公司之间存在建设工程施工合同关系，同时确定了用汇金产业园9号楼冲抵工程款1000万元，已支付957.5万元，合计支付1957.5万元工程款的事实。该回函盖有XX公司的印章，对于XX公司盖章自认的事实，现XX公司予以否认，明显违背诚信。

2．在其他证据方面，亦能够相互印证王XX与XX公司之间的建设工程施工合同关系的事实，同时证明陈XX的签字系代表XX公司。

其一，案涉工程是由安徽省江南产业集中XX建设投资发展（集团）有限公司（原安徽省XX公司）通过“BT”模式发包给江苏XX某某建设集团有限公司、江苏某某投资集团，江苏XX某某建设集团有限公司、江苏某某投资集团作为联合体承建案涉工程，于2011年10月11日签订了《某某大道工程“BT”投资建设合同书》，于2012年8月又签订了《某某大道工程“BT”投资建设二期项目合同书》，2014年1月又签订了《某某大道工程“BT”投资建设补充合同书》。其中在2011年10月11日签订的《某某大道工程“BT”投资建设合同书》当中第四章第十三条（第6页）的约定“为了便于该项目的顺利实施，甲方同意在本项目所在地成立项目公司‘安徽某某实业有限公司’为项目结算和实施主体，但是本合同所规定的责任和义务依然由江苏某某投资集团承担。”在第六章第四条（第11页）明确约定“乙方设立项目公司及项目管理部。代表乙方履行合同明确的权利和义务”。在2012年8月签订的《某某大道工程“BT”投资建设二期项目合同书》第四章第十三条（第6页）当中约定“甲方同意由乙方在本项目所在地成立项目公司‘安徽某某实业有限公司’和本工程的施工企业‘江苏XX某某建设集团有限公司’设立联合体共同来完成项目的具体实施，代表乙方履行合同明确的权利与义务”。在该合同书第六章第四条明确约定“乙方设立项目公司及项目管理部，代表乙方履行合同明确的权利和义务”。

2011年11月16日至2015年2月7日期间，原告及案外人无锡市某某基础工程有限公司陆续收到被告方支付工程款957.5万元。2015年8月11日，原告与陈XX达成关于某某大道王XX所完成工程量按2011年9月23日签订的合同价格执行决算等四条决定。

2015年8月12日被告以安徽XX公司汇金工业园项目9#综合楼冲抵工程价款1000万元。

2023年3月14日，无锡市某某基础工程有限公司向被告及江苏XX某某建设集团有限公司发送《工作联系函》，要求被告五日内与无锡市某某基础工程有限公司办理最终结算及付款事项。

2023年3月15日，原告与无锡市某某基础工程有限公司达成债权转让协议，协议约定由原告受让无锡市某某基础工程有限公司对江苏XX某某建设集团有限公司、被告关于某某大道工程的债权及其他相关全部权利，并同时向江苏XX某某建设集团有限公司、被告发送了债权转让通知书。

2023年4月28日，原告委托安徽XX就上述办理结算及债权转让事项向被告发送律师函，要求被告于2023年5月10日前向原告支付尚欠工程款及逾期利息。2023年5月10日，被告函复原告，案涉事由已过诉讼时效、并该公司已超付122万余元等。

2023年7月26日，原告诉至一审法院。审理过程中，原告就案涉工程价款申请司法鉴定，2024年1月19日，安徽XX公司出具鉴定意见书，确定性鉴定造价为238XXXX8491.69元，2024年3月27日，该鉴定机构经确认，原告工程价款应增加144232.35元。

一审另查明，案涉工程分别于2013年9月24日、2016年1月25通过竣工验收。建设单位分别于2016年1月20日、2018年2月11日出具了审计报告。安徽省某某实业有限公司于2019年10月11日变更为池州市XX公司。

一审法院认为：江苏XX某某建设集团有限公司、安徽省某某实业有限公司与无锡市某某基础工程有限公司之间签订的《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》，无锡市某某基础工程有限公司与原告之间达成的债权转让协议均系双方真实意思表示，不违反法律规定。双方均应全面按合同约定履行。

后因安徽XX公司未按照上述约定按期向安徽某某实业有限公司偿还借款1000万元的利息160万元，2023年3月2日，池州市XX公司向池州市贵池区人民法院提起诉讼，请求判令安徽XX公司偿还因借款1000万产生的利息160万元及违约金。因安徽XX公司与汪X要求庭外和解，2023年4月9日池州市XX公司提出撤诉申请，池州市贵池区人民法院作出（2023）皖1702民初2138号民事裁定准许撤诉。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、王XX、池州市XX公司、南通某某公司之间法律关系如何评判，原、被告诉讼主体是否适格；二、本案是否超过诉讼时效；三、以房抵款1000万元是否冲抵完成；四、案涉工程造价的认定，欠付款金额及逾期利息的认定。

一、本案各方法律关系及原、被告诉讼主体资格问题

本案某某大道项目工程承包、转包、分包过程中涉及多方主体，需从众多承包合同、结算协议、抵工程款协议等书面证据材料中，拎出各方法律关系的主线，厘清各方法律关系的本质。在此基础上，方能明确案涉工程款的权利人及支付责任主体。

（一）南通某某公司与陈XX、池州市XX公司之间的法律关系

在某某大道工程BT投资建设合同中（即大合同），南通某某公司与江苏XX公司以联合体中标，共同作为总包方对发包人安徽XX公司负责。总包方在项目所在地设立安徽某某实业有限公司（即池州市XX公司）作为项目结算和实施主体，但大合同规定的责任义务仍由总包方向发包人承担。在总包合同法律关系中，基于合同相对性，对业主单位承担合同责任的主体是南通某某公司及江苏XX公司自不待言，池州市XX公司称工程结算等事宜与其无关也无不当。

但是，池州市XX公司在案涉工程中与南通某某公司之间还存在独立的承包关系。根据2012年6月15日陈XX与南通某某公司签订的《施工协议书》《南通某某破产重整案工程项目承包经营情况申报表（一）》以及《南通某某公司管理型项目专项核查情况公示》等证据，可以认定案涉某某大道BT投资项目系由陈XX、池州市XX公司挂靠或借用南通某某公司资质进行承建施工，并且自负盈亏、独立核算，南通某某公司仅收取1%管理费。在南通某某公司破产重整中，管理人对陈XX、池州市XX公司施工的某某大道工程债权债务作了别除处理。故陈XX、池州市XX公司与南通某某公司之间形成挂靠施工合同关系。

池州市XX公司在本案一、二审中，多次辩解称案涉工程的结算与施工均与其无关，其仅是总包方根据BT项目要求在项目所在地设立的融资平台，该辩解与本院查明事实不符，系隐瞒与案件有关的重要事实，应给与否定性评价。

（二）陈XX、池州市XX公司与王XX、无锡市某某基础工程有限公司之间的法律关系

王XX以无锡市某某基础工程有限公司名义与安徽某某实业有限公司（后变更为池州市XX公司）于2011年9月23日签订《施工承包合同》，于2012年5月25日签订《施工承包合同补充协议》，2015年8月11日陈XX与王XX达成结算约定，结合池州市XX公司2023年5月10日向王XX作出的《回函》，可以认定陈XX、池州市XX公司将某某大道项目土石方路基、雨污水管道及附属工程违法分包给王XX施工。陈XX、池州市XX公司与王XX之间形成事实上的建设工程违法分包合同关系。

一审法院认为池州市XX公司承继了南通某某公司、江苏XX公司的合同权利义务，缺乏相应依据，认定不当，应予纠正。

（三）本案诉讼主体资格的认定

在厘清各方法律关系前提下，仍有以下问题需予以明确：

1．关于安徽某某实业有限公司设立时间是否影响本案诉讼主体的问题

双方在2011年9月23日签订《施工承包合同》之时，安徽某某实业有限公司虽尚未设立，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》第三条“发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”且在2011年11月9日安徽某某实业有限公司设立以后，于2012年5月25日又与无锡市某某基础工程有限公司签订《施工承包合同补充协议》，据此可以认定安徽某某实业有限公司在设立以后，对2011年9月23日签订的《施工承包合同》进行了追认，并实际履行。故合同相对人有权请求公司承担合同责任。

四、案涉工程造价的认定，欠付款金额及逾期利息的认定

经一审法院委托鉴定，案涉工程确定性造价238XXXX8491.69元，2024年3月27日，鉴定机构经确认，工程价款应增加144232.35元。案涉工程总造价应为240XXXX2724.04元。

王XX自认收到已付款XXX元，以房抵工程款1000万元，共计1XXX元，池州市XX公司回函也对此予以确认。池州市XX公司称其与王XX结算的工程款造价为1800余万元，其已超付。但陈XX提交的《工程结算审定单》无任何人员签字或盖章，不能作为结算依据，关于是否超付也未提供其他证据证明。

故本案工程款尚欠XXX.04元。

关于王XX上诉提到的不确定性鉴定造价当中的零星签证部分296581元，其未提交充分证据证明该部分价款应当计入造价，本院不予认定。

关于逾期付款利息的起算时间，一审法院根据王XX向池州市XX公司发送律师函要求于2023年5月10日前支付尚欠工程款及逾期利息，认定逾期付款利息起算时间为2023年5月11日并无不当。

关于王XX上诉提到的鉴定费问题，一审未予处理。工程结算本应是双方共同的责任，鉴定费理应根据各方过错进行分摊。故鉴定费30万元应由池州市XX公司与王XX各半分摊为宜。

综上，本案基本事实已在二审中予以查明，原审判决结果正确，应予维持。王XX及池州市XX公司的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审鉴定费300000元，由王XX与池州市XX公司各半负担。

二审案件受理费63632元，由池州市XX公司负担42302元，由王XX负担21330元。

本判决为终审判决。

审判长　　王X春

审判员　　胡X斌

审判员　　陈X姣

二〇二四年九月三十日

书记员　　陈XX