卖出银行卡后又销卡取钱该如何处理

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案情：石某欲向江某以每套500元的价格购买银行卡，即俗称的“四件套”（一张银行卡、一个U盾、持卡人身份证照片、一张绑定银行卡的手机卡），江某答应，并到农业银行某支行办理一张储蓄卡并凑够“四件套”以500元价格卖给石某。石某将购得的“四件套”转卖给他人用于资金运作。江某在他人的唆使下，得知其卖出的银行卡内有资金3万元，于是持本人身份证到某银行办理销卡并补办新卡将卡内资金3万元取出占为己有，石某得知后向江某讨钱未果，遂案发。

意见分歧：本案江某的行为该如何定性，存在三种不同意见：

第一种意见认为，江某的行为构成妨害信用卡管理罪。根据商业银行法的相关规定，银行卡不能随便买卖。江某违反法律规定非法买卖信用卡的行为已构成妨害信用卡管理罪。

第二种意见认为，江某的行为构成诈骗罪。江某并未在银行存钱，只是在知道他人购买自己户名的银行卡并存入钱款的事实后，利用他人以自己名义存钱的这一情况，虚构事实、隐瞒真相，对银行谎称自己是银行卡内存款的所有人，使银行轻信上当，并将该钱款以销卡补换新卡的方式占为己有，符合诈骗罪要求的虚构事实、隐瞒真相，骗取较大数额公私财物的构成要件。

第三种意见认为，江某的行为构成盗窃罪。江某以非法占有为目的，违反存款所有人的意志，在存款所有人不知道的情况下到银行销卡补换新卡等方式取走存款，使存款由他人占有变为自己占有，其行为符合盗窃罪的构成要件。

评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

本案不构成妨害信用卡管理罪。商业银行法虽然规定银行卡不能随便买卖。但根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，出售、购买银行卡构成犯罪的条件是出售、购买的银行卡是伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡。本案江某出售的银行卡是持本人真实有效的身份证到发卡银行领取的银行卡。因此，江某出售银行卡的行为不符合妨害信用卡管理罪的相关规定。

本案不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。构成诈骗罪的要点在于，行为方法为“虚构事实或隐瞒真相”，后被害人基于嫌疑人“虚构事实或隐瞒真相”的方法而对自己财物作出处分，自愿将财物交给犯罪嫌疑人。本案江某取走的存款虽然是从银行取出，但能够拥有这些存款系基于使用江某所出卖的银行卡的使用人，是使用该银行卡的使用人存入钱款，该卡内才有资金。银行只是保管该钱款的保管人。因此，本案的被害人系使用该银行卡的使用人而不是银行，而使用该银行卡的使用人并没有基于江某的诈骗而自愿交出财物，故本案不构成诈骗罪。

本案构成应认定为盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人意志，将他人占有的财物，通过秘密窃取的方式转移为自己或第三者占有，数额较大的行为。

此类案件定性的关键之处在于，判断行为人的行为发生前，财物属于本人占有还是他人占有，也就是银行卡内钱款的占有状态问题及是否采取秘密窃取的方式。

本案案发前，用于存款的银行卡及密码均在存款所有人手里，后存款所有人用该卡存入3万元，存款所有人对该3万元存款属于事实上的支配状态，基于这种情形可以认定存款所有人具有占有权、控制权。江某虽然是名义上的持卡人，但此时其无法支配该存款。江某为了达到非法占有的目的，持自己身份证到发卡银行办理销卡并补办新卡重新设定密码后，将3万元存款取走，即以销卡补卡取款的方式转移存款的占有，该行为过程符合“非法占有”他人财物的盗窃罪要件特征。

本案江某系公开到发卡银行进行销卡补卡取款，如何体现盗窃罪的秘密性？首先，盗窃罪的秘密性具有相对性，只要主观上自认为其行为未被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密”的成立。本案江某自认为到发卡银行销卡补卡取款不会被存款所有人发觉即可，至于是否会被第三方发觉，不影响“秘密”的成立；其次，盗窃罪的秘密性具有当场性，是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。本案江某明知卡内钱款属于他人所有仍然公然积极实施销卡、补卡、取款等行为，该公然行为只相对银行和其他人而非存款所有人，存款所有人当时不在场也不知情，无法阻止，江某获取卡内钱款的行为是在自认为不会被存款所有人当场发觉的情形下实施的，完全符合“秘密窃取”的法律特征。