简析我国物权法中预告登记制度的问题及完善（上）

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      【摘要】：在不动产交易中，债权契约的达成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差，导致一物二卖等侵害债权人利益的情形。一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权产生，而同时存在的各个债权又具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，如其间没有行使上的先后之分，则物的归属难以确定。此时对于债权的预期利益就难以得到合理的保护，为保障将来实现物权，按照约定可向登记机构申请预告登记。

　 【关键词】：物权法；预告登记；法律效力；司法实践 

　　《物权法》第20条创设了不动产的预告登记制度，对遏制“一房二卖”现象、保护不动产买受人将发挥重大的作用。但《物权法》中的规定过于概括，不利于司法适用：内容缺漏不利于发挥预告登记制度的作用；程序上缺乏具体的操作性规定。尽管国土资源部和建设部颁布的《土地登记办法》及《房屋登记办法》对《物权法》的规定进行了完善，但我国预告登记制度仍存在缺陷。应当借鉴德国、日本、瑞士及结合我国自身情况与我国台湾地区的经验，从我国不动产登记制度的历史沿革和现状入手，指出我国不动产登记制度中存在的问题，进而探讨如何完善这一制度。

　　 一、预告登记制度的起源及发展

　　1、相关国家和地区法律对预告登记的规定

　　预告登记制度[1]发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度，成型于后期普鲁士法即1872年5月5日的《所有权取得法》和《土地登记法》规定的预告登记制度。后期普鲁士法包括两种类型的预告登记：一为保全已成立但未能登记的物权的预告登记，二为保全以物权发生、变更、消灭为目的债权请求权的预告登记。前者是现在异议登记制度的起源，后者是现在预告登记制度的起源。1896年的《德国民法典》的相关规定预示着预告登记制度的成熟。《德国民法典》立法者在债权两分的体系中正确的认识到了后期普鲁士法中两种类型预告登记制度的差别，将普鲁士法中的“预告登记制度”分解成异议登记与预告登记，并建立起了完善的预告登记制度。德国的预告登记制度为后来的瑞士、日本等国以及我国台湾地区继受并发展，成为大陆法系物权法中的一项重要的法律制度。

　　在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容来看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，[2]《瑞士民法典》第959条的规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。关于处分的限制的预告登记，《瑞士民法典》第960条规定，对下列土地处分限制可以进行预告登记：（1）官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令；（2）出质、破产或遗产延期分割；（3）属法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。这些处分的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的权利有对抗的效力。关于假登记，《瑞士民法典》第961条规定，在为保全主张物权、法律允许补作书证的情形下，可以进行假登记。这种假登记经全体当事人同意或法官的命令作成，只要该登记的权利被确认，其物权效力追溯至假登记之时。对假登记的申请，法官应依快速程序裁决，并在申请人已初步证据证明后准予假登记。

　　日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。从其内容来看，日本法中的假登记相当于德国民法上的预告登记，而预告登记则相当于德国民法上的异议登记。日本的《不动产登记法》第2条规定：“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时，亦同。根据上述的规定，假登记适用下列情形：（1）物权变动已发生，但尚未具备登记申请程序上需要的条件。这种情形下的假登记，属于保全物权的假登记；（2）保全所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、承租权、采石权的设定、移转、变更或消灭的请求权。这种情形下的假登记，属于保全债权请求权的假登记；（3）对附始期、附停止条件或其他可于将来确定的请求权。假登记的权利人可在有义务人承诺时，向登记机关附具承诺书而申请假登记，也可以向管辖不动产所在地的地方法院申请，由法院做出假处分的命令，然后假登记权利人附具假处分命令正本向登记机关申请假登记。经过假登记后，本登记的顺位依假登记的顺位确定；假登记权利人具备本登记原因请求登记时，假登记义务人侵害假登记权利人权利的处分无效。另外，经过假登记，假登记权利人在义务人破产时，仍然可以将假登记推进到本登记，并在本登记完毕后对其权利可以对抗破产债权人。根据《不动产登记法》第184条规定，假登记的涂销，可以在申请书上附具该登记的登记证明书，由假登记名义人申请涂销；若在申请书上附具了假登记名义人的承诺书或可对抗其裁判誊本时，登记上的利害关系人也可申请涂销假登记。

　　我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的，但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改，形成了台湾地区今天的预告登记制度。我国台湾地区《土地法登记规则》第79条规定“有下列情形之一者，得申请为预告登记：(1)为保全关于土地权利转移或使其消灭之请求权；(2)为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之”。根据台湾的通说，一般归纳为5条，即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。

　　考察德国、瑞士、日本及我国台湾地区的预告登记制度，可以发现各国预告登记制度一般有如下内容：在适用范围上，预告登记一般适用于以不动产物权的发生、变更和消灭为目的的请求权，这些请求权可以附条件或附期限。例外的是由于日本民法采纳债权意思主义的不动产物权变动模式，为了使已经发生变动的物权具有对抗第三人的效力，已经变动的物权也可以进行预告登记；在法律效力上，预告登记一般具有三种效力，即权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。如《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效”，是为权利保全效力；第3款规定：“以转让某项权利为请求标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定”,是为顺位保全效力；《德国破产法》第24条规定：“在登记簿内计入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行”，是为破产保全效力。值得注意的是，在预告登记的效力上，德国还承认对抗继承人的效力和对抗公权力的效力，而我国台湾地区则不认可对抗公权力的效力；在预告登记的发生程序上，德国和日本承认两种发生原因：登记申请与假处分命令，但我国台湾地区仅承认依登记名义人同意而提起的申请为预告登记发生的原因。预告登记的申请人通常为债权人，债务人亦可作为申请人，有时甚至可以由权利人向法院申请假处分的执行后，由执行法院嘱托预告登记机关为其预告登记。

　　2、我国不动产登记制度的历史沿革和现状

　　2007年3月16日通过的《物权法》以基本法的形式在我国创设了预告登记制度；2007年12月30日，国土资源部公布的《土地登记办法》和2008年2月15日建设部公布的《房屋登记办法》相关规定，对《物权法》中的预告登记制度进行了细化和完善，从而使我国的预告登记制度最终成型[3]。

　　二、我国物权法中的预告登记制度　 

　　1、预告登记的概念与性质

　　所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。

　　关于预告登记的性质，在我国主要存在三个观点：第一种观点认为：关于其法律性质，究竟是一种物权，或仅为一种债权保全手段，以保全不动产物权之请求权为目的。第二种观点认为：预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。第三种观点认为：预告登记的性质是使被登记的请求权具有确保将来只发生该请求权所期待的法律后果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，既具备了物权的排他效力。笔者认为预告登记是债权物权化的一种具体体现。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质，仍为债权。