浅议劳务分包与工程分包的区分及处理（下）

以下内容转载自中国法院网

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        （二）存在原因分析

　　劳务分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程分包既有着千丝万缕的联系又有不同于对方的一面，需要我们在实践中对两者存在区别的原因进行分析，加深对两者的辨别认识。

　　1、用工模式的改变。建筑事业的发展及建筑业市场化的形成，建筑业中原有的用工模式向多元化发展。建筑业管理层和劳务层的分离，使得原来固定的用工模式转变为不稳定的用工和零散用工。大型建筑施工企业仅保留自有的管理层人员和技术人员，劳务层的人员也从逐渐减少到向临时聘工发展。虽然工程的建设是由工人完成，工人的隶属不同的公司，公司又有性质上的区别，是有资质的劳务公司，还是工程承包单位，决定所签订合同性质。但因为用工混乱，劳务关系不明确等因素，分包合同仍然存在一些合同性质界限模糊的情况，使得判定困难。

　　2、分包市场的复杂性。据国家统计局2011年统计，从2005年到2010年期间，建筑业劳务分包企业的数量从3101家增长到6835家，劳务分包从业人员的数量从868165人增长到2571402人【3】。从业人员数量巨大，企业之间竞争激烈，使得当前的建筑市场，特别是二级建筑市场（工程分包和劳务分包）发展不健全。总分包环节非常混乱，工程分包和劳务分包往往处于私下交易的混乱状态。无证承包、越级承包、转包、违法分包等问题较为严重，大企业的转包挂靠现象也非常严重。一些技术含量低、劳动密集型的工作如浇捣混凝土、支模、抹灰等一般都为个人承包或挂靠的施工队伍所承担，致使工程分包和劳务分包的界限变得模糊【4】，一旦发生纠纷，就会变得难以界定。

　　3、未有示范性合同文本。随着工程规模扩大，技术要求提高，资金来源渠道增多，合同参与方相应增加，导致合同文件的增多，条文更加复杂。目前，国内的分包合同还未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意识，难以面面俱到的、准确的用措辞简洁、寓意深刻的法律式语言来拟定合同条文。所以，这些合同往往就会因为语义上的模糊和语句上的歧义产生合同意思表示的不明确或者产生漏洞。而我们审查一份分包合同，主要是看其条文内容，约定的不明确加大了区分的难度。

　　4、合同风险分担不平衡。风险存在于一个工程项目的全过程，不可以被忽视，但可以被识别、避免、减轻、消除和分担。一个工程的承包商与分包商，不论规模的大小、专业的分工、合同的地位，对风险的态度是一致的---风险厌恶型。工程承包商将工程分包出去的过程实质是一个分润风险的过程，分包商获得工程项目，赚取了利润，同时也分担了风险。工程发包人在制定合同时往往会制定一系列有利于自己的条款，而分包人为获得工程，忽视这部分条款转而将因这部分条款可能产生的风险，进行转包或者违法分包，使得合同约定权利与义务的不对等、不明确。这种不规范的合同也是难以区分之处。

　　三、分包市场存在的问题及改进建议

　　（一）市场经济环境下建筑市场存在的一些问题

　　1、因劳务分包企业的主体不适格引发的风险【5】。我国对建筑企业施行资质管理制度。劳务企业虽是这几年才发展起来，但自2001年以来建设部已经将资质管理制度适用于劳务企业。而我们传统的用工形式是包工头带队，虽然经过改进，但在一些工地仍然存在建筑施工企业将劳务直接分包给包工头的现象。在这种情况下将给建筑施工企业带来巨大的潜在风险。比如：发生纠纷后，劳务分包合同被认定无效；发生安全生事故、工伤事故后，造成施工单位直接承担责任；包工头的行为随意性大，易发生拖欠工资、携款潜逃等事件；易发生通过非法手段获取合同外利益或者在缺乏利润时失去诚信拒不履约的行为。 

　　2、合同约定内容不严谨导致劳务分包被认定为违法的现象。劳务分包的出现和发展的背景就是建筑市场的恶性竞争，风险不断增加的环境下，建筑企业为降低成本和风险，将本应具有的劳务工人排除在企业职工的范围之内。在早期将风险完全抛给包工头后，引发了一系列的社会问题，未解决这些问题，规范劳务用工，才出现的劳务分包企业。建筑工程施工本身就属于劳动密集型行业，其管理、技术与劳务本身就是一个整体，并不存在明显的界限，也无法人为地将其区分开来。而什么范围分包内容属于劳务分包？现在劳务分包的趋势是，施工企业希望劳务企业承担越多的工作越好，以降低自己的生产管理成本。正是由于界限的模糊，双方签订的合同极有可能被认定为违法分包或者转包无效。

　　（二）针对问题提出的改进建议

　　1、健全相关法律法规。建筑市场的激烈竞争和不规范管理，使得大量的施工队伍与建设规模严重失衡，有些业主以各种理由、客观原因，除按招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案外，私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反国家有关法律、法规，会严重损害承包商利益，为合同履行埋下了隐患。

　　面对该种隐患，首要任务是建立健全法律法规，使建筑企业在进行建筑劳务交易时有章可循，使建筑行业管理部门在管理时有规可照，使政府行政执法时有法可依。一是加快制定分包法律。用以界定工程分包关系并适应市场发展需要，明确承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业, 禁止“包工头”承揽分包工程业务，大幅提高劳务分包企业在建筑劳务分包市场中所占的比例，确保工程分包行为及其监管行为在法制轨道上运行。二是要加快制定配套法规和扶持劳务分包企业的政策。劳务分包企业是吸纳农村转移劳动力的主要力量，因此对劳务分包企业应实施法律保护和具有针对性的行业、财政政策取向，通过这一措施，为劳务企业提供了良好的政策保障【6】。

　　2、保护劳动者的合法权益。建筑市场长期以来存在的供大于求的现象，许多资质等级低，信誉差的施工企业为了生存，依托于大型施工企业，以转包或者违法分包的方式来承揽工程，在几经转包，层层剥皮后，实际的施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣工人工资维系企业生存，拖欠工程款的问题十分突出，而大量的农民工就是最直接的拖欠工程款的买单人。

　　根据相关司法解释【7】实际施工人可以将施工单位也作为被告起诉，要求施工企业在未付的工程款范围内承担责任。可见保护分包人的合法权益已经上升到法律的高度。如果施工单位能够严格按照合同约定向劳务分包企业支付工程款，并不会因此承担责任。如果遇到不理性的小包工头，不按照法律规定进行维权，而是通过吵闹、上访、堵路等手段直接要求施工企业支付劳务报酬，不仅会造成施工企业某些难以挽回的损失，也会给社会的稳定造成一定的影响。

　　3、完善分包合同示范文本【8】。随着我国加入WTO，建筑市场同样面临对外开放问题，在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此，我们要参考国际FIDIC文本格式的内容完善国内符合市场经济特点的分包合同示范文本。分包合同涉及了总承包合同中的相关内容，具有特殊性，在工程招标过程中，总承包合同是由业主提供的，承包商在中标后只能接受不能修改。劳务分包合同因自身的特点，无法完全照搬总包合同中的内容。其合同条款只能根据实际情况，按照双方的具体要求进行拟定，往往费时费力。这就需要一份完善的分包示范文本，减轻合同拟定压力，节约时间，规范分包市场。

　　同时在签订合同时，应当以司法解释的相关规定为基础，制定分包人的权益保护条款。明确将与技术、主要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来，将劳务分包的范围严格限定在劳务这一范围上来，规避应该避免的风险。使那些以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的现象缺乏生存土壤。

　　4、约束挂靠对象的权利义务。建筑行业的挂靠对象囊括了最高一级的施工承包单位到中间的分包公司、最下一级的“包工头”施工队伍。“包工头”是建筑市场化和劳动力解放的新型产物，是以包工头为承包人的施工劳务作业队伍，普遍存在于当前的劳务市场中。这种队伍一般挂靠在有资质的劳务企业名下，以该企业的名义承接工程，获得利润后支付一定的挂靠费用。对施工单位来讲，将劳务分包给挂靠的企业其必然会面临较多的风险【9】。比如包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系，劳务分包企业并不会真正关心包工头是否会全面的履行劳务分包合同。包工头在履行劳务分包合同过程中可能仅仅追求经济利益，并不会关心企业的信誉等品牌利益，如发生安全、质量事故。还有就是包工头一般不与劳务人员签订劳动合同，这种用工模式下对工人的管理会有所欠缺，工人的流动性大，技术以及安全培训不到位，发生安全、质量事故也是在所难免。一旦发生安全、质量事故造成停工或者有关部门的处罚将会给是施工企业造成重大损失，也给社会带来许多负面影响。所以，劳务企业在选择挂靠对象时，要提高风险意识，严格控制挂靠数量，把好挂靠质量关，选择诚信度较高的企业，签订挂靠合同，全面、完整的在合同中约定双方的权利义务关系，减少自己的风险。

注释

【1】王传玺，《工程分包的来龙去脉》，施工企业管理，特别策划，第一章。

【2】李竹，《劳务分包合同研究》，北京建筑大学，硕士学位论文，2013年。

【3】李竹，《劳务分包合同研究》，北京建筑大学，硕士学位论文，2013年。

【4】严和平，常陆军，常军波，《建筑施工合同分包机制研究》，建筑管理现代化，2004年第4期。

【5】刘宇，《建筑工程分包和劳务分包的区别》，2012年11月22日 http://china.findlaw.cn/lawyers。

【6】苏锦明，刘佳希，《工程劳务分包市场的现状与对策》，山西建筑，2009年8月，第35卷第22期。

【7】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

【8】刘志强，《关于加强建设施工合同管理的一些意见》，山西建筑，2 0 0 7 年6月第33卷第18期。

【9】刘义，《建设工程劳务分包与专业工程分包的区别与应用》,2012年6月29日, http://www.110.com/ziliao。