浅议劳务分包与工程分包的区分及处理（上）

以下内容转载自中国法院网

欢迎讨论分享

        一、我国分包行业的现状

　　（一）分包行业的发展

　　随着经济的发展，城市建设的繁荣，很多新建工程规模都非常的庞大，一个工程要完全由一个承建单位完成是非常困难或者不可能的。因工程量大，工期短、总承包在设备、资金等方面可供投入的资源不足，很多大中型工程常采用总分包的模式进行建设，借助于分包商的投入、由于承包商对于某一些分项分部工程施工方面具备长处，而借助分包商可以降低成本等原因，承揽该工程的总承包企业，往往在法律规定许可的范围内，将工程按部位或专业进行分解后再分别发包给一家或多家资质、信誉等条件经业主或监理工程师认可的分包商。这就逐步衍生出一个专门为建设工程提供劳务的行业。

　　建设工程分包在建筑企业工程项目中是非常普遍现象,贯穿了整个建筑行业的发展。工程项目分包现象的长期存在的现象显示其有充分的合理性。但是分包行业的主体却由具有专业施工资质的工程队作为承包主力军的专业施工单位, 逐步转化为是具有大量农民工的专业劳务分包企业。在工程施工的实际操作中，具有大量熟练技术农民工的专业的劳务分包队伍逐渐占据着绝对的主导的地位，而实际承包工程项目的单位则沦为单纯的管理层，只行使宏观的管理权和监督权。

　　（二）现阶段我国分包行业的主要形式

　　1、合作分包。即总包商使用企业资质和营业执照等资信，分包商则利用地方公共关系及充足的资金投入，各自发挥优势，联合进行投标。工程中标后，全部或大部分由分包方进行施工，同时为总包商提供必要的场地、条件等。而总包商只对工程质量、技术、工期及安全等方面的工作进行全方位监控，监督检查分包商的进度完成情况。

　　2、切块分包。这是大家比较清楚和经常采用的方法，也是建筑行业的通用方法，即总包商将单项工程中的一部分交由分包商进行施工和管理，总包商对其施工部位的质量、技术、工期和安全进行监控，其它关键部位由总包商施工，比如工程的主体部分由总包商施工，就其中的劳务部分分包给专业劳务公司。

　　3、工序分包。一项工程项目中工序复杂繁多，一个工程队不可能全部掌握这些技术，这就需要分包给专业的工程队伍，如专业浇筑混凝土、专业搭建脚手架、专业装修的队伍等等。这是一种比较传统的分包方法，在工程施工中的确不可缺少，占有重要地位，如，项目遇到运输机械等设备资源不足时，为达到预期工期，只有将大量的土、石方运输工序对外分包出去。这是被各项目普遍采用方法，既可节省时间又能达到预期目的。

　　4、劳务分包。总包人将工程中的劳务部分转包给当地劳务企业，即利用当地低价和大量的劳动力资源，补充总包商非技术工人缺乏的不足，既相对降低了成本，又解决了工地劳力短缺问题。如管理跟得上，特别是安全生产不出问题，确实是一种很好的分包形式。但在实际操作中，劳务作业分包没有统一的形式，缺乏统一的规定，致使劳动关系处于一种不明朗的状态，非常容易产生劳动纠纷。【1】

　　（三）我国法律对分包的规定及存在的区分困惑

　　1、劳务分包。劳务分包虽然发展迅速，但是目前还没有法律或者法规对其作出明确的定义或者在具体的条文中进行规定。对劳务分包有相关规定只有：2001年的《建筑业企业资质管理规定》和2005年的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》。《规定》将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，表明劳务分包企业可以独立法人的资格自主的施工总承包企业承接劳务作业。《意见》明确规定所有建筑企业必须使用有相应资质的劳务分包企业完成劳务作业。从中可归纳出劳务分包就是总承包商或专业承包商按照法律规定，由具有相应资质的分包企业进行劳务作业施工的行为【2】。劳务分包是分包的一种，在建设工程领域相对于专业分包二存在。有直接雇佣劳务、“包工头”施工队伍、建制的劳务分包企业、零散劳务用工四种形式。

　　2、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均对工程分包有明确的规定。指相对于总承包而言，施工总承包企业将承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他具有相应资质的建筑企业完成的行为。按照分包工程的内容可以分为专业分包和劳务分包，按照分包的方式可以分为一般分包和指定分包。分包是一种附条件的、具有从属性的民事法律行为，以总承包的成立为前提，分包商与业主之间不存在合同关系，分包工程不是整个工程项目，在未经业主同意的情况下，工程分包行为不成立，总承包商和工程分包商就分包工程承担连带责任，分包商不接受业主的直接管理行为。

　　3、区分困惑。如上所诉，劳务分包与工程分包虽然都属于分包，但是从概念上看，两者区分是明确，一个针对的是“劳务”，一个针对的是“工程”，按理说两者不应该存在区分不明的状况。但是由于建筑市场的复杂性以及对“劳务”一词理解的不统一性，对于都是基于承包人从建设单位获得工程施工的合同的两者，在实际审判实务中往往存在区分不明的问题。对发生纠纷的分包合同究竟是判定为劳务分包合同，还是工程分包合同，因为没有一个统一的标准，使得法官难以判定分包的类型，从而无法上确定其中权利义务关系。为何从法理上看起来区分明确的两者存在区分困难的问题，这就是我们需要探讨的问题。

　　二、劳务分包与工程分包区别的表现及原因分析

　　（一）劳务分包与工程分包之间的区别

　　1、劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。分包合同的内容或者标的不同是两者之间最主要的区别。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。工程分包的内容一定包含劳务内容，劳务分包在工程范围内只是工程分包内容的一部分。

　　2、法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。《建筑法》中对工程分包有明确规定。要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面，但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。 

　　3、在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同。我国对建筑企业施行资质管理制度，对建筑企业的资质分为三个序列，即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质，依据法律规定其不同资质条件共有木工作业等13种。工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种。 

　　4、劳务分包与工程分包合同标的的指向不同。工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”，就是只提供劳务服务，主要是工人们的手动作业。

　　5、劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同。工程分包允许将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业，但是不得将工程本身再分包，该承包企业必须作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包，只能由其进行具体劳务工作的实施，一旦再分包或者转包就是违法行为。