我国浮动抵押制度的不足与完善（下）

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      二、对我国浮动抵押制度的完善

　　法学家边沁说：“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进；任何东西如果永远不去找出毛病，那就永远无法改正；如果我们做出一个决定，对任何东西不问好歹的一味赞成，而不加任何指责，这种决定实行到将来，就会有效的妨碍一切增进幸福的希望。”[⑥]所以，对于浮动抵押制度我国虽然已经设立，但是还是有其自身的缺陷和不足，这不是对该制度的刁难，而是为了建设更好的社会主义法治国家而前进所必须走的道路，从而更好的完善我国的担保制度，实现科学、系统的社会主义法治国家。

　　（一）确定浮动抵押的立法归属

　　目前我国浮动抵押制度是规定在《物权法》第181条，由此可见，我国是将浮动抵押归属于民法中。梁慧星教授早在2006年11月18日的《物权法草案第六次审议稿的若干问题》的报告中第六个问题，即对浮动抵押制度相关问题提出的建议中也是这样认为的，基本理由是浮动抵押制度是担保法中的一种担保类型，担保法属于整个物权法的一部分。虽然从理论上讲，浮动抵押与物权法没有根本性的区别，但是单单将浮动抵押规定在物权法中的相关原则还是有一定的矛盾存在，比如与物权法定主义、与物权客体特定性、与一物一权主义等基本原则的冲突。对于这一问题，我们看看国外的做法。

　　依据英国的浮动抵押制度的归属，将浮动抵押制度的设立和公示规定在《公司法》中，其所遵循的逻辑原理是：公司需要长远发展，就可能需要融资，而融资一般伴随着担保制度。但是英国浮动抵押只允许公司作为贷款人，所以将浮动抵押规定在《公司法》较为妥当。将浮动抵押制度的接管人制度规定在《破产法》中，其所遵循的逻辑原理是：发生接管人制度的前提是一般情况为债务人无法履行债务的时候，债权人为了保全自己的利益，采取指派接管人的积极行为来实现债权。而一般债务人无法履行到期债务的后果即进入破产清算程序，所以浮动抵押制度的接管人制度规定在《破产法》较为妥当。将浮动抵押制度的其他相关补充规定在《企业法》中。

　　依据日本浮动抵押的立法例，将浮动抵押制度以民事特别法的形式单行设立了《浮动担保法》或《企业担保法》，这样可以有效地规避物权法的相关基本原则的问题，也有利于实现企业融资目的。

　　通过以上表述，对于我国浮动抵押制度的立法归属问题就迎刃而解了。可以借鉴发展比较全面，逻辑性比较强的英国立法方式，也可以借鉴日本以民事特别法的单行立法形式来归属浮动抵押制度。笔者认为日本的立法例较为符合我国的发展趋势，因为已经将浮动抵押制度规定在物权法中，所以进一步的发展就是将浮动抵押制度以民事特别法的形式设立单行立法来完善我国在浮动抵押制度方面不足之初。

　　（二）完善浮动抵押固定化制度

　　由于我国浮动抵押与固定抵押的效力是同等的，但是当出现固定化事由时，浮动抵押权人只能主张优先受偿权，而不能采取如英国等国家相类似的其他积极措施来救济自己的权利，不免使得我国的抵押权人处于较为牵强和被动地位。所以在出现一定事由或者约定事项时，将不断变化浮动的抵押物转化为固定的、特定的抵押物，第一时间有效地阻止抵押人自由处分抵押物的权利，实现抵押权人利益的最大化。

　　所以，如何及时有效地保障抵押权人的利益就成为迫切需要考虑和解决的问题。解决这个问题，就必须将不断变化的浮动抵押物进行确定化、固定化，结束抵押物的浮动性，成为固定抵押。而终结浮动抵押人自由处分抵押物权利的方式为当出现转化事由为标准，此时，抵押人丧失处分权，浮动的抵押物被固定下来，与此同时，债务人公司的所有财产以及之后财产上所得利益都将归属于抵押物的范围。抵押物确定后，抵押权人就可以根据自己的意愿行使其他权利，或指派接管人或选择进入清算程序后，实现浮动抵押债权。

　　我国在增强浮动抵押固定化后，应该经一步确定是否采取自动固定化条款，即浮动抵押合同约定，出现浮动抵押固定化事由时，不论抵押人公司是否停止运营，不需要浮动抵押权人采取任何积极措施，浮动抵押自动转化为固定抵押效力的条款。在这个问题上，在之前的论述中已有答案，就是在承认约定自动固定化条款有效地基础上，应该区分对外效力，即对第三人是否具有优先权。因为这样可以整体平衡各方利益，不至于第三人利益受损，但是实践中，法官并没有这样做，而是在承认自动固定化条款的基础上，不论第三人是否知晓，都认定自动固定化条款对第三人具有约束力。

　　（三）扩大浮动抵押标的物的范围

　　浮动抵押制度的产生最主要的原因就是商业融资的需求，满足商业者们大量的资金需求，所以浮动抵押制度将可能多的将可以融资的标的物归纳进来，只是要求双方当事人都同意、清楚抵押物的范围就可以了，这样就最大限度的增加了融资程度。现代企业中，不动产仍然占据了大部分的总资产，但不乏有以无形资产为主要资产的企业，但无论是怎样的情况，我国对于浮动抵押制度的标的物的限制过于狭小，对于扩大我国中小企业融资途径现状，没有很明显的成效。

　　从我国法规可以看出，对于浮动抵押的标的物限定在动产之中，基本分为四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品四类抵押物。而原产地英国以及其他国家的浮动抵押标的物范围限定较为宽泛，有不动产、动产、无形资产等现有或将来的某一类资产或全部资产都可作为浮动抵押物。我国浮动抵押制度则将浮动抵押标的物限定在动产的有形动产，排除了不动产和无形资产，使得能够抵押的标的物少之又少，学术界因为这样将我国的浮动抵押制度表述为动产浮动抵押制度[⑦]。

　　改革开放以来，我国市场经济发展速度迅猛，部分中小企业随之发展和壮大起来，我国浮动抵押制度限定的抵押物又比较狭窄，这类企业想要通过自己所拥有的财产作为浮动抵押物来融资，简直是捉襟见肘，因为这类企业的不动产即使可以作为浮动抵押标的物也不一定有多少，再者有形动产也是屈指可数的，而作为主要的经济资产的无形资产却不能起到作用。所以，扩大我国浮动抵押制度标的物范围势在必行，否则就与当初立法者设立该制度的目的相背离，也会让期望通过浮动抵押实现融资的企业大失所望。

　　（四）缩小浮动抵押人的主体范围

　　英国所创设的浮动抵押制度中，以高度的信用商誉为保证，夯实的经济实力为后盾情况下，也只允许公司一种主体享有浮动担保的资格。因为以资本确定、资本维持以及资本不变的三个原则为设立前提的公司不同于其他主体， 独立性、盈利性是公司的性质，使得公司为了维系公司发展，愿意将全部资产作为抵押融资，促进经济发展。虽然不乏有对浮动抵押主体范围限定较为宽泛的国家，如德国，规定除公司外，还有合伙和个人也可以成为浮动抵押的主体，但是德国以其严密、谨慎的法律逻辑体系，通过担保让与的方式来保障浮动抵押权人的利益，使得各方利益得到平衡的保护，不会显得太突兀。梁慧星教授早在2006年11月18日的《物权法草案第六次审议稿的若干问题》的报告中提出意见，认为将浮动抵押的设定人限定过宽，容易造成骗贷骗保现象的泛滥。根据经验，大型企业在经济市场中抵御风险的能力远超于中小企业抵御风险的能力；再有大型企业之所以能够延续生存，一定离不开严格、健全的规章制度的管理，在登记、信息披露等方面相对比较完善，而中小企业在这个环节上相对比较薄弱。简而言之，如果抵押后，因为不堪经济危机的打击而破产、注销，现实中太多的中小企业在不断的消失，没有清算就消失的状况也是屡见不鲜，更不用说那些没有法人资格的个体工商户等，抵押人主体资格消失，试问浮动抵押权该向谁主张，对于实现抵押权困难重重。在我国，社会各方面正处于不断发展、改进的阶段，法律体系尚未完全完善，经济秩序不够健全，社会信誉不仅没有达到较高的信任程度，而且局部地区还出现道德信誉的滑坡。处于这种发展阶段，不免有不法分子，利用法律的缺陷，来达到自己非法的目的，助长骗保骗贷的不良之风。使得我国经济市场秩序混乱，出现恶性循环的局面，进一步助长不法行为的泛滥。所以应该缩小浮动抵押制度的主体范围，以免扩大损失范围。

　　（五）引入接管程序

　　接管人制度作为浮动抵押制度的一个特有程序，是浮动抵押制度得以长久发展和受欢迎的重要因素。失去接管人制度的浮动抵押无疑是不健全的，无法达到人们预期的效果。所以，我国在引入浮动抵押制度这一值得肯定的行为的同时，不得不说留有非常大的遗憾在接管人制度上，因为我国没有引入接管人制度。在英国，接管人分为法院内指派和由债权人自己指派法院外指派。其中法院外指派是经常使用的实现债权的手段，可以使得浮动抵押权人当债权受到或可能受到威胁时，能够在第一时间指派接管人来阻止浮动抵押人自由处分抵押物的权利，从而能够最大限度的保全抵押财产，为自己的浮动抵押权的实现做好准备。

　　在我国，只允许浮动抵押权人向法院申请后，审查通过后，法院可以指派财产管理人来管理。笔者认为，这种方式使得浮动抵押权人行使债权处于非常被动的地位。因为，不管浮动抵押权人的主张是否得到支持，首先要做的就是，需要申请人预付相应的诉讼费用，这无形之中增加了债权人和债务人的经济负担，试想在本来资不抵债的债务人手中，胜诉后支出诉讼费用，就会缩小债权的受偿范围，损害其他债权人的利益，这是与债权人的愿望相悖的。如果债务能够偿还，而债务人恶意处分抵押财产，笔者认为只通过法院内的指派接管人来实现债权，结果是在申请后法院支持前，债务人已经将抵押财产挥霍的所剩无几了，毕竟审查需要一定的时间。再如果只有通过申请来实现债权，在我国经济制度还不完善，法律体系尚在规范的环境中，债权人为了尽快实现债权，不免出现腐败贿赂的不法行为。所以，接管人制度完善势在必行，引入法院外指派接管人，更有利于我国的浮动抵押权人实现债权，保护自身利益。借鉴国外的做法是必行的，因为源于英国的接管人制度，已经相对发展的科学、健全，即使法院外的指派接管人，接管人的选任也是具有专业修养的律师或会计师们，并且有相关的规范来制约接管人，所以得以顺利的实行开展。还需要建议的问题就是，接管人制度的立法归属问题，笔者认为，应借鉴英国的做法，将其规定在破产法中，理由在前文中已论述，此不赘述。

　　引入接管人制度，是必须的也是紧迫的，接管程序的引入，有利于实现债权人利益，防止债务人滥用权利，防止资金流失，抑制不良行为的发生，营造良好的社会氛围，使得经济发展有序进行。

　　（六）确定浮动抵押与其他担保物权的清偿先后顺序

　　在英国浮动抵押权的优先受偿权经历了完全优先于其他法定优先权人再到由于法定优先权人过程，转折点就是《1985破产法》颁布之后。而美国和德国是完全优先于其他法定优先权人而受偿。优先受偿的顺序关系到债权人债权能否实现，以及实现对少的问题，所以必须明确和具体，否则争议不断。

　　我国《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”我国物权法还未颁布之前，梁慧星教授和王利明教授都在建议稿中规定了类似的顺序。可以看出该规定还是相对来说是比较符合我国国情的，但不免有些过于简单。笔者认为因对为担保企业是否清算这一时间点来区分，浮动抵押人没有清算前，先登记的优先于后登记的抵押权；浮动抵押人清算后，法定优先权人优先受偿与浮动抵押权人，包括固定抵押；还有就是，更具意思自治原则，浮动抵押权人通过约定自愿让与优先受偿的权利时，是被允许的。

　　结 语

　　由于我国现有的担保种类远远不能满足实践发展的需要，许多国际上通行的担保种类，如让与担保、浮动抵押等规定，虽然我国已经引入浮动抵押制度，但是由于规定过于简单，并且基于我国的法律体系发展的制约，使得浮动抵押制度不能发挥其应有的作用，大大的限制了担保的融资功能，特别是民营企业的融资需要，阻碍了市场经济的发展。故我国担保法改革的任务迫在眉睫。令人欣慰的是，学者们已经认识到这种危机，已经开始呼吁引进浮动担保制度，而且实践中也有人开始利用这种方式。但是，目前国内对此问题的研究还是比较薄弱，理论及实物界对该制度还比较陌生，所以本文通过对浮动抵押制度的概述，来发现我国对浮动抵押制度的借鉴和实施状况中，我国浮动抵押制度的主体规定过宽；浮动抵押物限定过窄；浮动抵押权人的权利救济不明确等缺陷和不足，从而得出对完善我国浮动抵押制度提出相应的完善建议，通过缩小浮动抵押主体的范围；扩大浮动抵押标的物范围，引进接管人制度，明确浮动抵押权人的优先受偿顺序等建议来实现浮动抵押制度的重要意义，较好的兼顾抵押物的融资与效益双重功能，平衡抵押权人与抵押人的利益；提高动抵押人的融资能力；有效的简化抵押程序，降低抵押成本；实现资源的优化配置；促进我国经济发展脚步，实现我国综合实力，提升国际地位。

参 考 文 献

一、 法规类

[1] 《中华人民共和国民法通则》（实施日期：1987.01.01）

[2] 《中华人民共和国物权法》(实施日期：2007.10.01)

[3] 《中华人民共和国合同法》（实施日期：1999.10.01）

[4] 《中华人民共和国担保法》(实施日期：1995.10.01)

[5] 《中华人民共和国公司法》（2013修正）

[6] 《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（实施日期：2000.12.13）

[7] 《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（最高人民法院公布.实施日期：1994.04.15）

[8]《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和担保责任方式认定问题的批复》（最高人民法院公布.实施日期：2002.12.06）

二、 著作

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[5]　　郭明瑞.担保法(第2版)[M].北京：法律出版社，2004.

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[8]　　薛波.元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003.

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[11]梁慧星、 陈华彬.物权法 (第2版) [M].北京：法律出版社，2003.

[12]梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000.

[13]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

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[16]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

[17]梁慧星.日本现代担保法制及其对我国制订担保法的启示.见：民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.

[18]全国人大常委会法制工作委员会民法室.物权法(草案)参考[M].北京：中国民主法制出版社，2005.

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三、　论文期刊类

[1]梁慧星.物权法草案的若干问题[J].中国法学，2007（1）.

[2]赵德勇.浮动抵押中抵押权人利益保护机制的构建[J].社会科学家，2013.197（9）.

[3]刘文杰.浮动抵押效力休眠规则研究[J].研究生法学，2014.29(4).

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[5]瞿云岭、刘耀东.论物权性强制性规范和债权合同的效力[J].现代法学，2012.5.34（3）.

[6]张圣.动产集合抵押制度及其施行[J].人民司法·应用，司法论坛，2008（11）.

[7]徐冬根、范锡琴.融资浮动担保中的限制性条款研究[J].政法论坛，2005（3）.

[8]黄宗乐.浮动担保之研究——以苏格兰法为中心[J].见：台大法学论丛，977.6(2).

[9]刘贵祥.《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题[J].法律适用，物权法专栏，2007，258（9）.

[10]彭贵.中英浮动抵押之比较[J].法律适用，物权法专栏，2008.262.263.（1）（2）.

[11]关涛.浮动抵押争议[J].法学论坛，2007.111.22.5（3）.

[12]屠肖俊.浅谈同一标的物上担保物权竞合的效力位序问题[J].法治研究，2007（12）.

[13]林苇.动产浮动抵押制度的缺陷及对策研究—以债权人权利保护为视角[J].政法学刊，2007.24(6).

注释

[①] 薛波.元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003.655.

[②] 关于各国将浮动抵押制度的不同程度发展将在后文有一定的介绍，在此不再详述。

[③] 彭贵.英国浮动抵押制度研究[M].北京：法律出版社，2008. 3-5.

[④] 王仰光.动产浮动抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，2012.263.

[⑤] 王仰光.动产浮动抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，2012.234.

[⑥] 姚建宗.法哲学批判与批判的法哲学[J].吉林大学社会科学学报，1998（1）：19-28.

[⑦]王仰光.动产浮动抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，2012.234.