我国浮动抵押制度的不足与完善（上）

以下内容转载自中国法院网

欢迎讨论分享  

     作为国际市场经济融资担保的一种重要方式，浮动抵押制度自创设以来备受欢迎。该制度是在英国工业革命迅猛发展的同时因现有的传统担保方式无法满足伴随着工业革命成长起来的中小企业的融资需求的背景之下，英国的律师们所创设的最终被司法界所承认并推广到世界各地的制度。由于各国在历史背景、文化传承、民族习惯等方面存在差异，所以浮动抵押制度被各国结合自己本土实际情况发展成为不同表现形式、具有自己国家特色的浮动抵押制度。我国也在2007年颁布的《中华人民共和国物权法》中正式引进了浮动抵押制度。但是由于我国对该制度的引进过于简单粗略，实际应用性不足，使得浮动抵押制度不能完全发挥其所特有的价值，没能达到预期的社会适用效果。所以本文将通过对浮动抵押制度的概述，从源头上把握浮动抵押制度的产生背景，以及不断发展和完善的浮动抵押制度，从而对我国浮动抵押制度的设立主体设定过宽的问题提出修改意见；对于接管人制度的缺失提出建设性的意见；抵押标的物的设定范围等方面提出建设性意见，力求通过不断地完善我国的担保制度，来为我国浮动抵押制度的发展营造一个良好的发展环境，使其能够更好的发挥其自身价值，协调浮动抵押主体间的利益；增强中小企业的融资能力；加强企业的抵御风险的能力，延续企业的生命力；使得抵押财产物尽其用，实现资源的优化配置，减少经济发展的阻力，使得社会经济良性循环发展。 

　　一、浮动抵押制度的概述

　　浮动抵押制度最早的雏形可以追溯到古代罗马法，当时佃农除农具和牲畜外别无可供担保之物，一旦将其转移与地主，佃农就无法进行生产劳作。于是双方就协议不转移担保物，而与佃农不付租金时，可对之扣押处理。然而这种私人协议只发生债的关系，如担保物落入第三人手中，债权人对之并无追及权，这样，担保也就落空了。后来裁判官赋予这种担保以物权的效力，使之可以对抗第三人，以兼顾债权债务人双方的利益[①]。这是浮动抵押最早的雏形，通过物权担保的方式来监督债务人及时有效的履行债务以保障债权人实现自我利益。这为当时的经济交易秩序提供了高效、便捷的途径，促进了社会经济的发展。

　　但是浮动抵押制度真正被确定并正式适用，则是通过英国的判例法将浮动抵押制度发扬光大。虽然如此，但不能一概而论的说，浮动抵押制度只是英国法律所独创的或者说是独有的，因为任何事物的发生及发展都是紧密联系的，因此由于地域、民族、文化等的社会背景的不同，浮动抵押制度在不同的国家有着不同的称谓或者说大同小异的变化，但整体理解看来，都有共同相同点[②]。英国著名国际金融法专家菲利?伍德也曾形象的比喻说：浮动抵押“这一颗相同的制度种子在各国所长成的树木及结出的果实各不相同”。只是英国属于判例法国家，赋予法官们特殊的法律解释权，可以判例的形式创设法律，具有立法效力，浮动抵押制度就被逐渐地以判例的形式演变成英国法律制度中所独具典型特色的担保制度。

　　由此可以看出，浮动抵押制度的产生其主要的产生原因为企业融资能力的限制。由于企业流动资产比如原材料、半成品或库存等是不断变化的，在这之上设定抵押，对于债权人来说其担保利益无法得到切实的保障，所以为了安全起见，当时的法律以及债权人都愿意接受比较稳妥的担保方式。但工业革命后，市场经济飞速发展，交易活动日益复杂，一些大型企业资产雄厚，仍然可以通过发行债卷来融资，而中小企业无法用这种方式来融资，随着中小企业不断发展壮大，其所拥有的流动资产远超于其所拥有固定资产，所以大量的周转资金的问题急需解决，因为要通过原材料加工生产后投入市场交易变现，再次循环来赚取利润。再说质押，更加限制担保物的流通利用，不能物尽其用，更加无法适用这些中小企业。在这种社会背景下，浮动抵押制度就应运而生，及时满足社会上的工商业需要并在设立之初就备受欢迎，逐渐成为普遍采用的融资担保方式。

　　对于浮动抵押的定义理论界有所不一，主要原因是因为过于硬性的界定，会造成对于该制度的片面或不全面的结果，以至至今理论界也没有一个统一的界定。因为英美国家是判例法国家，所以英国的法官们在判案过程中形成了比较普遍的有三种形式：描述比喻型（比喻描述型）、比较型、要件型。其中要件型即通过阐述对浮动抵押的三大最突出的特征，来判断浮动抵押，当然没有企图尝试对浮动抵押一词作出严格的定义，但是如果一个抵押具备以下三个特征：1、以公司现在及将来的某一类资产或全部资产设立抵押；2、这些资产的形态在公司正常业务过程中会不断的变化；3、抵押权人或者其他授权人在采取某些法律步骤之前，公司正常业务过程中可以自由处分抵押财产。[③]笔者认为对于浮动抵押的描述更偏向于要件型，对于描述比喻性可能对于中国大陆的法律有些格格不入。对于与固定抵押的比较来区分浮动抵押，起初的市场需求，对担保形式不要求很复杂的时候，比较形是适用的，会很容易区分，但是随着市场融资的需求量加大，以及越来越复杂的经济法律关系，比较形就很难区分出浮动抵押。因此，笔者认为，前两种形式笔者认为不够全面，不能够清晰的分辨出浮动抵押这一类型，要件形更有助于确定浮动抵押。

　　二、我国浮动抵押制度实施现状之不足

　　在我国浮动抵押制度没有引进之前，解决中小企业及农业生产经营者和个体工商户的融资问题成为迫在眉睫是首要问题。浮动抵押制度颁布后，对于浮动抵押制度在我国的实施状况，总的概括为从无到有，行政主导型浮动抵押制度的实施现状；星星之火，尚未燎原[④]。颁布后的效果并没有达到预期的效果，因为不论是社会需求还是法律制度的体系发展程度，似乎对于这个在西方极其具有生命力的浮动抵押制度移植到我国总有些“水土不服”。对于我国浮动抵押制度的不足，笔者概括为以下几点：

　　（一） 浮动抵押人主体过宽

　　作为浮动抵押制度产生源地的英国，在工业发展迅猛的社会背景下，现存的融资担保方式已经无法满足商人的需求，因此以高度的信用商誉为保证，夯实的经济实力为后盾，也只限于公司这一种主体作为浮动抵押制度的主体。因为公司不同于其他主体，是以资本确定、资本维持以及资本不变的三个原则为基准，具有独立性、盈利性等优势特征。虽然不乏有对浮动抵押主体范围限定较为宽泛的国家，如德国，规定除公司外，还有合伙和个人也可以成为浮动抵押的主体，但是德国以其严密、谨慎的法律逻辑体系，通过担保让与的方式来保障浮动抵押权人的利益，使得各方利益得到平衡的保护，不会显得太突兀。简而言之，如果抵押后，因为不堪经济危机的打击而破产、注销，现实中太多的中小企业在不断的消失，没有清算就消失的状况也是屡见不鲜，更不用说那些没有法人资格的个体工商户等，抵押人主体资格消失，试问浮动抵押权该向谁主张，对于实现抵押权困难重重。在我国，社会各方面正处于不断发展、改进的阶段，法律体系尚未完全完善，经济秩序不够健全，社会信誉不仅没有达到较高的信任程度，而且局部地区还出现道德信誉的滑坡。处于这种发展阶段，不免有不法分子，利用法律的缺陷，来达到自己非法的目的，助长骗保骗贷的不良之风。如此，深受其害的就是银行，因为银行具有较大的资金量，抵押人愿意向其贷款抵押，并且实践中甚少有企业愿意承担如此大的风险来做浮动抵押权人，因为债权实现得不到确定的保障，需要依赖债务人主观的诚信度。所以，在我国，银行成为了最受欢迎的浮动抵押权人，而骗保骗贷的现象越多，银行的损失就越大，使得我国经济市场秩序混乱，出现恶性循环的局面，进一步助长不法行为的泛滥。

　　（二） 浮动抵押标的物范围过窄

　　从我国法规可以看出，对于浮动抵押的标的物限定在动产之中，基本分为四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品四类抵押物。而原产地英国以及其他国家的浮动抵押标的物范围限定较为宽泛，有不动产、动产、无形资产等现有或将来的某一类资产或全部资产都可作为浮动抵押物。我国浮动抵押制度则将浮动抵押标的物限定在动产的有形动产，排除了不动产和无形资产，使得能够抵押的标的物少之又少，学术界因为这样将我国的浮动抵押制度表述为动产浮动抵押制度[⑤]。

　　浮动抵押制度的产生最主要的原因就是商业融资的需求，满足商业者们大量的资金需求，所以浮动抵押制度将可能多的将可以融资的标的物归纳进来，只是要求双方当事人都同意、清楚抵押物的范围就可以了，这样就最大限度的增加了融资程度。现代企业中，不动产仍然占据了大部分的总资产，但不乏有以无形资产为主要资产的企业，但无论是怎样的情况，我国对于浮动抵押制度的标的物的限制过于狭小，对于扩大我国中小企业融资途径现状，没有很明显的成效。

　　改革开放以来，我国市场经济发展速度迅猛，有很大一部分中小企业随之产生和发展，其中以知识产权等无形资产为主要营业范围的企业也占据一定比例，如果按照我国浮动抵押制度的规定，这类企业想要通过自己所拥有的财产作为浮动抵押物来融资，简直是捉襟见肘，因为这类企业的不动产即使可以作为浮动抵押标的物也不一定有多少，再者有形动产也是屈指可数的，而作为主要的经济资产的无形资产却不能起到作用，所以，很大程度的限制了这类企业融资能力，使得我国的浮动抵押制度与预期的效果相差甚远。

　　（三） 浮动抵押权人权利救济不足

　　依据前文所论述，浮动抵押权人在出现约定或特定事由时，可以通过浮动抵押固定化而直接占有或者指派接管人来维护自己的权益。而我国《物权法》相关规定中可以看出，浮动抵押与固定抵押的效力是同等的，但是当出现固定化事由时，浮动抵押权人只能主张优先受偿权，但不能采取其他积极措施，比如采取自动固定化；通过直接占有或指派接管人来终止抵押人自由处分抵押物的权利。我国的救济途径不免使得抵押权人处于较为牵强和被动地位。由于浮动抵押制度就是英抵押人的需求而设立的融资方式，设立之初就有偏向抵押人的倾向，所以在不断改进该制度之后，产生了相对比较平衡抵押权人利益的规则，就是当出现债权受到威胁的时候，可以通过自动固定化及时的保障抵押权人的利益；债权人还可以通过直接占有或者指派接管人的方式来阻止抵押人的自由处分权，有效保护自身的债权利益。而我国的浮动抵押制度只授予浮动抵押权人可以主张优先受偿的权利，而其他的积极救济手段没有考虑进来，这一点是值得我们广大法律工作者努力的方向。

　　（四）固定化制度不完善

　　固定化目的就在于把握变动无常之标的物；第一时间有效地阻止抵押人自由处分抵押物的权利，保全抵押权人的利益的实现可能性。因为在抵押期间没有转化事由发生时，没有权利干涉抵押人正常经营、交易和自由处分抵押财产的权利，这就使得抵押权人的位置处于十分被动的地位，对保护自己的权利产生消极作用。而我国浮动抵押与固定抵押的效力是同等的，但是当出现固定化事由时，浮动抵押权人只能主张优先受偿权，缺少固定化规定。使得我国的浮动抵押权人在发生固定化事由后，权利救济过于单薄，不利于双方主体利益的均衡保护。