【条文】
　　第三百六十八条【居住权的设立】居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

　　条文主旨

　　本条是关于居住权设立的规定。

　　条文释义

　　本条是关于居住权设立的规定，本条规定在立法过程中不断修改完善。2018年8月审议的民法典各分编草案仅规定了一款，即“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”。在征求意见过程中，有的地方、法学教学研究机构和社会公众建议进一步完善居住权制度的相关规定，明确居住权是无偿设立的用益物权，并对居住权合同的内容进行规范。2019年4月审议的民法典物权编草案二次审议稿将该款单列一条，并在下一条中增加规定“居住权无偿设立”。有的意见提出，居住权应以无偿设立为原则，但应允许当事人作例外约定。2019年12月审议的民法典草案将“居住权无偿设立”移至本条并修改为“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”。根据本条规定：

　　一、居住权一般情况下无偿设立

　　居住权制度产生初始，是房屋所有权人为与其有特定人身关系的人设立，无偿性是居住权制度的特征之一。设立居住权一般情况下带有扶助、友善、帮助的性质。按照本条的规定，居住权无偿设立，即居住权人无需向房屋的所有人支付对价。

　　居住权是用益物权的一种，一般情况下具有无偿性，其与房屋租赁存在本质区别。主要表现在：一是保护方式存在区别。居住权是一种支配权，租赁权是一种请求权。居住权为一种独立的用益物权，具有物权的所有特征：对世性、绝对性、直接支配性等。租赁法律关系属于债权，具有相对性，租赁权人只能对抗特定的债务人。尽管房屋租赁权的效力强化后，租赁权人也具有对抗第三人的效力，但与作为物权的居住权对抗效力和对抗范围存在区别。二是设立方式存在区别。居住权需要经过登记才发生物权的效力，租赁权只需要双方的合意就发生法律效力，其设立不以登记为条件。三是期限存在区别。租赁权的租期由合同双方当事人约定，但不得超过20年，超过20年的部分无效，如果双方未约定租期，为不定期租赁，对于不定期租赁，任何一方当事人都可以随时解除合同。居住权的期限具有长期性的特点，除当事人另有约定外，通常至居住权人死亡时居住权消灭。四是取得权利支付的对价存在区别。取得居住权一般是无偿的，带有扶助、友善、帮助的性质。居住权人即便在特殊情况下需要向房屋的所有人支付费用，费用也是很少的。而租赁合同则是一种双务、有偿合同，取得租赁权，以支付租金为条件。

　　但是，本条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。根据本条的规定，居住权以无偿设立为原则，当事人可以就是否无偿设立作出约定。

　　二、设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记

　　我国物权制度有“登记生效”与“登记对抗”两种物权变动模式。对居住权的设立，采用登记生效的物权变动模式。不动产登记簿是确定居住权的根本依据。居住权的设立登记，是指将设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿的行为。本条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。根据本条的规定，当事人签订居住权合同后，居住权并未设立，当事人需持居住权合同到不动产登记机构申请居住权登记。不动产登记机构将设立居住权的情况登记在不动产登记簿上，居住权自登记时设立。如果仅就住宅的部分设立居住权，应当在居住权合同中予以明确，并在不动产登记簿上予以明确。