谁能代表债务人申请破产和解

《企业破产法》第九十五条明确规定了申请破产和解的主体是“债务人”，但具体到司法实务操作程序中，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，由于破产管理人的介入，使得对于谁有权代表“债务人”申请破产和解，启动破产和解程序这一问题存在争议。一种意见认为，管理人接管破产企业后，只有管理人能够对外代表破产企业，公司原管理层或股东无权以公司名义提出和解申请，对于其申请应不予受理。另一种意见认为，只有债务人才可以向人民法院提出，能代表破产企业提出破产和解的主体是破产企业自行管理系统，原管理层或股东当然有权以公司名义向法院提出破产和解的申请。这两极分化式的不同答案，使破产和解申请的行为主体出现不同的实务操作模式。
一、关于破产和解申请的行为主体实务操作模式
一是由破产企业的股东形成决议，然后由企业的原法定代表人向法院提出和解申请并提交和解协议。这是典型的破产企业原自行管理系统启动模式。二是管理人提出和解建议或管理人协助破产企业原股东拟定和解协议，由管理人代表债务人向法院申请破产和解。这是典型的破产管理人替代启动模式。三是如上述案例，破产企业股东在管理人协助下与债权人达成和解协议，提出和解协议草案，经管理人审查确认后，加盖管理人的印鉴提交法院。这是破产管理人适当介入的启动模式。不同的行为主体模式，极易引发实践操作程序的混乱，形成诸如上述案例的类似矛盾纠纷，对破产程序的推进形成新的障碍。以上几种行为模式实质可归结为在企业进入破产程序后，究竟谁能代表“债务人”享有破产和解申请权的问题。而这又主要集中于对二种特殊角色的不同定位解读，即破产管理人和破产企业原自行管理系统。因此，笔者拟从正当性与局限性两方面对这两类主体的破产和解申请权进行阐述。

二、关于启动破产和解程序行为主体的法源分析
（一）由管理人提出破产和解1.正当性分析根据破产法的规定，法院裁定受理破产申请的同时应指定管理人。破产法第二十五条规定了管理人在整个破产程序中的职责，即企业一旦进入破产程序，其企业的经营、管理事务交给管理人负责，破产程序的事务性工作通过管理人进行，管理人在破产程序开始后依法实现对债务人的接管和控制，成为破产程序的核心管理者。管理人自此取得以破产管理人的名义对外代表破产企业实施必要的以破产财产为标的的民事及其他活动等权利。从管理人全面接管破产企业这一最基本的权利而言，在管理人对外代理债务人经营、管理期间，谓其包括代表债务人行使破产和解的申请权也不乏正当性法理基础。而且，管理人作为法院指定的负责破产事务的专门机构，拥有债务人自身无可比拟的破产方面的专业知识、能力和技能，对于破产和解程序的操作，尤其是和解协议的拟定，与其他主体相较，具有明显的优势，这也有利于提高破产和解的成功率。2.局限性分析其一，企业进入破产程序后，虽由管理人代为履行法定管理职责，但却不能将管理人与债务人等同。作为法院主导下选任的破产组织体，具有中立性，甚至带有为濒临“死亡”的破产企业“善后”的“准司法机构”的性质，而非完全维护债务人利益的代言人。其二，破产程序一旦开始，便不是为了申请人，而是为了全体债权人利益。从法定职责上看，管理人在破产程序开始后，更多的是处于破产财产保管人或财产管理人的地位，以更好地保护债权人的利益。因此，一定程度上讲，其是债权人自治的执行机构，这与以更好地实现债务人利益为本旨的破产和解制度存有不同程度的冲突甚至相悖之处。其三，破产和解程序的启动会导致破产程序进减慢，时间延长，而破产管理人往往追求的是破产清算的程序价值，更为关心的是如何保障债务人的现有资产能够公平合理地偿债，而不是主动提出宽延履行期限、减免债务等，缓解债务人的经营困难。由此导致破产管理人缺乏申请和解的动力。其四，管理人申请和解的资源不足。其是在企业出现经营危机时进驻企业，并不能真正了解和掌握企业自身以往的实际生产经营状况及债权人的相关信息，导致对债务人的复苏潜力不甚了解，难以主动提出破产和解申请，也难以提出符合企业实际情况的和解协议方案。
（二）由企业原自行管理系统提出破产和解1.正当性分析破产和解属于破产预防程序，其目的是防止企业进入破产清算程序，以实现企业的复苏。与崇尚破产清算、以债权人利益为本位的传统破产制度不同，现代破产理念下的和解制度，注重保留债务人的营运价值，最大化破产财产价值，尽可能挽救破产企业并赋予其再建或重生的机会，保障的是善意债务人的利益。也正是基于此，在我国破产法中，申请和解是债务人的专有权利，系企业的自主行为，不应受任何外来因素的干涉。从该角度上讲，真正能完全代表债务人利益行使申请破产和解专有权的，非破产企业自身莫属，这也就回归到了企业原自行管理系统有权提出破产和解申请，而且其也最具提出破产和解的愿望。其次，债务人的事业有无维持的价值和可能，也只有债务人本人最清楚，企业原自行管理系统是最理解自身经济情况的，具备根据自身实际情况来选择出路的优势，这在一定程度上可增加破产和解的可能性。其他主体没有能力也没有必要代替债务人提出和解申请。再次，在破产和解过程中，不仅要考虑破产和解能否达成，更关键的是要考虑破产和解协议能否完全得以履行。破产和解协议是由债务人履行的，而企业原自行管理系统具有先天性的信息优势和管理经验，知道有多少债务人、多少负债，有无隐形风险，能够提出更具实施性的和解协议草案，从而有利于破产和解协议履行，降低破产和解失败的风险。最后，从破产法条的整体设计上看，在法院受理破产案件前，代表债务人直接向人民法院申请和解的是企业自行管理系统，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，代表债务人向法院申请和解的也宜统一理解为企业原自行管理系统。2.局限性分析其一，由破产企业原自行管理系统直接申请破产和解与破产法律相关规定存在相冲突之处。对于债务人而言，进入破产程序，虽仍拥有企业所有权，但已成为“限制行为能力人”，意味着企业原自行管理系统对于企业经营权和控制权的丧失，不再行使原有职权。若再由其代表债务人直接启动破产和解程序，在某种程度上就失去了法理基础。其二，破产企业原自行管理系统对于破产程序并不了解，缺乏相关专业知识、操作技能和技术基础。在和解协议方案的拟定上，容易出现瑕疵，不利于和解协议方案的成功通过，对和解程序的轻易启动，可能增加方案修改完善的反复性和繁琐性，且一旦和解失败，将直接引发破产宣告而形成不可逆转的破产清算局面，进而导致破产程序的过度延长及司法资源的浪费。其三，进入破产程序后企业原自行管理系统作为和解申请主体本身存在一定的内部混乱性。企业法人系拟制人格，原自行管理系统可能包括法定代表人、董事、监事、股东、实际控制人等，是否都有权直接提起破产和解申请？如果均赋予其和解申请权，是否因一味出于对自身利益的考量而造成对该程序的滥用，反而成为阻碍破产程序进程的绊脚石?尤其是股东，所持股份通常多少不一，而不同的持股比例大小对于破产和解协议的通过及履行起到重要作用，是否也该一并赋予其破产和解申请权？而且，企业进入破产程序后，原管理层也大多处于失灵状态，甚至本身早已陷入公司僵局，难以形成有效的公司决议或股东会决议，即便能够形成，也恐有违破产法对破产企业原管理系统之限制。

关于启动破产和解程序主体的路径选择

司法实务中作为代表债务人申请破产和解的两大主体——管理人和破产企业原自行管理系统，直接独立行使破产和解申请权，从各自法律性质、地位及功能定位上论，虽然都具备一定的正当性基础，但亦不同程度有其局限性，从而使其单一路径选择陷入二者关系与力量的相互博弈中。因此，整合二者资源，即如上述案例中在尊重破产企业原自行管理系统的基础上破产管理人介入启动的行为模式，不失为相对合理的路径选择。

（一）以破产企业原自行管理系统申请主义为核心，管理人指挥监督申请的启动机制

基于破产和解具有私权内容的性质和特点，破产和解的启动程序应当实行当事人意思自治原则[7]，破产企业原自行管理系统无疑最能体现当事人意思自治，也与破产和解通过企业自我管理形式实现自身合法权益的立法精神最为契合，因此，赋予其提出破产和解及破产和解协议草案的权利实属必要。而另一方面，基于破产程序开始后，破产企业自身权利能力和行为能力受限及其自身原管理系统的先天不足，又需要在程序启动设计上予以适当规制，于是管理人的介入便成为必然之举。管理人对破产和解程序的启动主要体现在指挥权和监督权上，即对破产企业原自行管理系统提出的和解申请及和解协议草案进行把关确认，加盖具有对外效力的管理人印章，再以债务人的名义提交给法院。

（二）对破产企业原自行管理系统提起破产和解申请应持宽容态度

破产和解程序作为与清算程序平行的入口程序，启动主体的门槛应该较清算程序低。因此，对于破产企业原自行管理系统提出破产和解申请的具体行为主体不必太拘泥于形式，可予适当放宽其主体范围，包括破产企业的主管部门、原管理层、实际控制人等，只要系代表善意债务人的利益关系体，利益与企业财产状况、生存状态息息相关，均应赋予其申请和解的权利。对此可以参考重整制度，“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，出资占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以向人民法院申请重整”。

（三）充分发挥管理人启动破产和解程序的能动作用

在破产和解的实务中，管理人工作对于实现和解成功至关重要。管理人在有效启动债务人和解程序的过程中，能够而且应该积极作为，充分发挥能动作用。1、积极调研，主动推介。管理人在接管债务人企业后，应勤勉审慎地开展调研工作。只有将债务人的经营状况、财产、债权及其相关情况全面调查核实清楚，了解与债务人行业、资产相关的信息、才能综合各种信息优势，以“辅导者”之境界，指导申请人启动破产和解程序乃至主动推介建议相关程序。2、把握时机，沟通协调。管理人应把握出现和解意愿与和解希望的时机，与债务人的出资人、经营管理人员等有权提起和解申请的关系体，及时进行交流，并帮助债务人与债权人磋商协调，在充分尊重双方当事人意思自治的基础上，争取促成和解的顺利启动。3、分析论证，补定方案。为避免破产程序的无谓拖延，造成对司法资源的无端浪费，管理人应当对和解成功的几率及和申请人提出的解协议草案，予以充分合理的分析论证，帮助申请人编制和解协议，完善和解方案，保证协议形式要件齐全、实质内容合法。特别需要注意的是，一般应当补充违约责任条款，以督促债务人自觉履行协议，保障债权人利益不受损，提高和解成功的机会，降低因和解失败而被直接宣告破产的风险。