执行异议之诉，维护当事人的财产权益。

律师观点分析

原告（案外人）：马XX，回族，男，XXXX年XX月XX日出生，住青海省海东市A区。

委托诉讼代理人：汪XX，XX（西宁）律师事务所律师。

被告（申请执行人）：谭XX，男，汉族，1967年8月9日出生，住青海省西宁市城东区。

被告（被执行人）：陈XX，女，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住浙江省B市江北街道茗田

委托诉讼代理人：虞XX，系陈XX丈夫。

第三人（案外人）：青海XX房地产开发有限公司，住所地：青海省海东市A区A镇新平大道。

法定代表人：马xx，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨X、李XX，青海XX律师。

第三人（案外人）：青海XXXX有限公司，住所地：青海省海东市XX区洪水镇姜湾村。

法定代表人：马xx，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨X、李XX，青海XX律师。

原告马XX与被告谭XX、陈XX、第三人青海XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）、青海XXXX有限公司（以下简称XX公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2021年8月26日立案后，依法适用普通程序，于2021年10月19日公开开庭进行了审理。原告马XX的委托诉讼代理人汪XX、被告谭XX、被告陈XX的委托诉讼代理人虞XX、第三人XX公司、XX公司的共同委托诉讼代理人杨X、李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告马XX向本院提出诉讼请求：1．不得执行马XX位于青海省海东市A区的房产；2．本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2019年11月5日西宁市中级人民法院作出了（2019）青01民初287号《民事判决书》判令如下：一、被告陈XX于本判决生效后10日内偿还原告谭XX借款1000万元、利息300万元；二、驳回原告谭XX其他诉讼请求。2021年6月7日，原告马XX对执行查封标的（位于青海省海东市A区的房产）提出书面执行异议。西宁市中级人民法院于2021年7月19日作出（2021）青01执异138号《执行裁定书》，驳回原告的执行异议。原告认为（2021）青01执异138号《执行裁定书》错误，不得执行原告的房产，事实与理由如下：一、案涉房屋系原告在人民法院查封之前已签订书面合同后全款购买、并用于居住，且原告现无其他用于居住的住房。2019年3月16日原告与第三人青海XX房地产签订《商品房买卖合同》，原告以每平方米人民币3500元，总价人民币359450元购买了第三人开发建设的AXX花苑小区7号楼2单元8楼283室，第三人于当日向原告移交了该套住房的钥匙，并办理了入住手续，随后原告对该套房屋进行了装修并居住至今且该套房屋是原告的唯一一套住房。二、第三人青海XX房地产开发有限公司在2015年12月1日至2019年7月31日期间有合法的权利处置该案涉房产，原告与第三人签订的《商品房买卖合同》合法有效，应当受到法律保护。2015年11月23日第三人与XX有限公司签订《债权转让协议》依法受让正见公司等债务人享有的本金债权、已判决债权本金所对应的已经产生及将来利息债权等从权利。2015年12月1日，第三人向正见公司发出《债权债务抵销通知》并于随后送达了《解除2012年9月21日〈协议书〉的通知》，告知正见公司解除、不再履行于2012年9月21日双方签订的《协议书》，《协议》所涉其余35套房屋不予交付，恢复为等价的工程款债权债务关系。随后由正见公司起诉、上诉至海东市A区人民法院、海东市中级人民法院并由上述两级法院相应作出（2016）青0221民初125号民事判决书、（2016）青02民终359号民事判决书确认了第三人与正见公司债权债务相互可以抵销的法律事实认定。虽后由正见公司、虞XX以第三人撤销之诉一案青海省高级人民法院于2019年7月31日作出（2019）青民终76号民事判决书判令撤销海东市A区人民法院（2016）青0221民初125号民事判决和海东市中级人民法院（2016）青02民终359号民事判决，上述事实足以证明第三人青海XX房地产开发有限公司在2015年12月1日至2019年7月31日期间有合法的权利处置该案涉房产，原告与第三人签订的《商品房买卖合同》合法有效。三、青海省高级人民法院所作出的（2015）青民一终字第32号《民事判决书》就案涉50套房屋确认抵顶工程款，仅为协议效力及债权债务关系的认定，不具有《物权法》第28条关于导致50套房屋物权设立、变更、转让或者消灭的效力。青海省高级人民法院（2015）青民一终字第32号《民事判决书》对于XX公司、XXXX公司与正见公司以7#楼50套房屋抵工程款的协议书认定，青海省高级人民法院认为：正见公司提出抵款房屋未产生物权转移的效力一节，正见公司可以要求XX公司配合到相关部门进行变更登记，但是并不影响双方以房抵工程款协议的工程款之债权的效力。正见公司不认可50套房屋抵偿工程款178XXXX8287元的事实理由不能成立，不予支持。从以上认定分析，青海省高级人民法院（2015）青民一终字第32号《民事判决书》就案涉50套房屋抵工程款协议效力的认定，仅为债权债务关系的理论分析，不是物权分割或改变物权关系的判决结论。被告谭XX辩称，本案应当驳回马XX的诉讼请求，应继续执行查封房屋。

被告陈XX辩称，法院应继续执行涉案房产，马XX的诉讼请求及事实与理由不成立，具体意见如下：案涉房屋系XX公司和正见公司以房抵债给正见公司，后正见公司用案涉房屋代偿陈XX欠谭XX的借款，并经法院判决确认。XX公司与正见公司的抵销行为被法院判决认定无效，XX公司不是案涉房屋的权利人。青海省高级人民法院作出的（2015）青民一终字第32号民事判决，判令正见公司给付XX公司逾期竣工违约金XXX元；XX公司给付正见公司工程款103XXXX2529.73元和逾期支付工程进度款的违约金124378.2元；上述款项相抵后，XX公司给付正见公司XXX.93元。XX公司不服向最高人民法院申请再审，2015年12月14日该院作出（2015）最高法民申1836号民事裁定，驳回XX公司的再审申请。2015年10月22日，虞XX向海东中院提起诉讼，请求判令正见公司支付工程款XXX.93元及利息和违约金124378.2元。2015年12月14日，该院作出（2015）东民二初字第56号民事调解书，确认由正见公司支付虞XX工程款XXX.93元，违约金124378.2元及利息XXX.79元。期间XX公司于2015年11月26日与XX有限公司签订《债权转让协议》，XX有限公司将其继受浙江省杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第1382号民事判决中确定的149XXXX8755.07元中的XXX.07元债权转让给了XX公司。青海省高级人民法院（2019）青民终76号民事判决书和最高人民法院（2019）最高法民申5046号民事裁定书认定XX公司受让的是从金融资产管理公司转让的不良债权，正见公司系作为担保人承担连带责任，该债务性质为借款合同项下的担保之债，而XX公司对正见公司承担的系给付工程款之债，两者性质不同品质不一，因不符合法律规定要件，不能发生债务抵销的法律效果。青海省高级人民法院作出的（2020）青民终263号民事判决认定：虽然该债权协议确认后，XX公司和XX公司未及时协助正见公司办理房产过户手续，导致以物抵债协议未能彻底履行完毕，抵债物的所有权未发生变动。但生效法律文书已认定该以物抵债协议真实有效，且已将所抵偿工程款确认为已付工程款，对各方当事人均具有拘束力，XX公司和XX公司未按照文书载明及时协助正见公司办理房产过户手续，有违诚实信用、等价有偿原则。双方以物抵债协议生效后，正见公司对上述50套房屋已具备准物权的性质，法律应当予以保护。青海省高级人民法院（2019）青民终76号民事判决书已认定因不符合法律规定要件，不能发生债务抵销的法律效果。正见公司、陈XX、谭XX于2017年10月27日共同签订《以房抵债协议书》，正见公司认可以物抵债的50套房屋由实际施工人虞XX与陈XX所有，正见公司自愿替陈XX向谭XX偿还借款130XXXX0000元，并用上述50套房屋中的35套用作抵偿，该事实已由青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初287号判决书确认。因该案受理时间为2018年9月25日，系浙江省B市人民法院受理正见公司破产清算申请前，故不属于《中华人民共和国企业破产法》规定的情形，XX公司和XX公司主张本案中止审理应不予支持。综合以上分析，不能认定XX公司和XX公司系权利人。通过前述判决认定得知，2015年人民法院的生效判决书和裁定书已经确认案涉房屋归正见公司所有，之后XX公司的抵销行为无效。2017年正见公司在申请破产前已经以以房抵债代偿的方式代偿给了谭XX。该代偿行为也经法院生效判决书确认。XX公司在将房屋抵顶给正见公司并经法院判决后，其不是权利人，无权售卖案涉房屋，正见公司也没认可其售卖行为，因此其处分行为无效。2019年马XX购买案涉房屋后又没有进行产权登记，后该房屋被法院查封时，马XX也没有取得房产证产生物权变动效果，因此马XX不享有排除强制执行案涉房屋的权利，应驳回其诉讼请求。

第三人XX公司、XX公司共同述称，本案的执行行为应当撤销。马XX等人所述的房屋出卖、居住的情况属实，该房屋的所有权已经转移给马XX等人，能排除此次执行，我国适用的是物权登记原则，青海省高级人民法院（2015）青民一终字第32号判决仅就以物抵债的协议进行描述，并未进行确权或是就物权进行明确表述，不存在物权变动，XX公司与正见公司之间以房抵债协议，要么是正见公司要求进行物权登记要么是法院的诉讼确权才能完成房屋所有权的转移和变动。陈XX在答辩中的所述与事实不符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被告谭XX质证对上述证据均不予认可，本案应继续执行。被告陈XX质证对上述证据均不予认可，马XX明知该房产不属于XX公司的情况下抵顶、购买房屋属于恶意串通。第三人XX公司、XX公司共同质证对上述证据均无异议。

被告谭XX未向本院提交证据。

被告陈XX向本院提交证据：1．（2015）青民一终字第32号民事判决书，拟证明该判决书中确认包括案涉房屋在内的50套房屋为正见公司在工程进度过程中的已付工程款；2．青海省海东市中级人民法院（2013）东法执字第40-1号执行裁定书，拟证明32号判决书中50套房屋的14套用于抵偿正见公司所欠的混凝土材料款；3．青海省海东市中级人民法院（2013）东法执字第40号执行结案通知书，拟证明32号判决书中50套房屋的14套用于抵偿混凝土材料款已完结；4．海东市中级人民法院（2015）东民二初字第56号民事调解书，拟证明正见公司应支付虞XX工程款XXX.93元及利息和违约金；5．青海省西宁市中级人民法院（2020）青01执74号之一执行裁定书，拟证明正见公司以名下XX小区XX号楼X套不动产代陈XX偿还本案债务；6．青海省高级人民法院（2019）青民终76号民事判决书，拟证明XX公司认定的抵销有效不符合法律规定；7．最高人民法院（2019）最高法民申5046号民事裁定书，拟证明XX公司认定的抵销有效不符合法律规定；8．西宁市中级人民法院（2020）青01执异155号执行裁定书，拟证明XX公司提出的执行异议已被驳回；9．西宁市中级人民法院（2020）青01民初275号民事判决书，拟证明XX提出的执行异议已被驳回的事实；10．青海省高级人民法院（2020）青民终263号民事判决书，拟证明XX公司、XX公司作为案外人提出的异议之诉均判决确认不能认定为案涉房屋权利人。

原告马XX质证对以上证据的真实性、合法性均无异议，但（2015）青民一终字第32号民事判决书和其他文书，都只是在事实认定或是本院认为中对案涉50套房屋进行一个说明，并未判决确认50套房屋归正见公司所有，正见公司也没有对50套房屋进行转移过户的请求，正见公司与XX公司、XX公司之间也没有转移过户的法律行为，因此对以上证据的证明方向均不认可。被告谭XX质证对以上证据均无异议。第三人XX公司、XX公司共同质证：证据1民事判决书不能体现物权变动；证据2、3与本案无关，且房屋抵顶混凝土款，不存在过户和物权变动；证据4可以证明虞XX作为实际施工人自己放弃向XX公司主张权利；对证据5、6XX公司坚持认为债务已经抵销；对证据7、8、9、10因正见公司破产管理人的代偿行为违法，XX公司、XX公司已经提起民事诉讼，相关判决的结论并不正确。

原告马XX质证对以上证据均无异议。被告谭XX质证对以上证据中法律文书的真实性均予以认可，但对证明方向不予认可。被告陈XX质证对证明方向有异议，XX公司、XX公司有钱不履行生效判决，却恶意购买债权抵销与正见公司的债务，生效判决已经确定该行为无效，本案不应中止审理。

对以上证据本院认定如下：对马XX提交证据1、2、4、5的真实性予以确认，证据3收据上的金额为369720元，但双方签订的《商品房买卖合同》中约定的房屋价款为359450元，金额不一致，真实性不予确认。被告陈XX提交的证据均为法律文书，对其真实性本院不认可。第三人XX公司、XX公司提交的证据第一、二、三组证据包括书证和法律文书，其本身真实性均已经生效法律文书确认，故本院对其真实性亦予以确认；对第四组证据因XX公司、XX公司诉讼属实，故对其真实性亦予以确认。

根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：

正见公司曾用名为浙江XX公司，浙江省B市人民法院2018年12月17日裁定受理正见公司的破产清算申请，并于2019年1月7日指定浙江XX为管理人。XX公司曾用名为XXXXXX有限责任公司，2021年11月变更新名称为青海XX新材料有限公司。

2009年3月27日，正见公司与XX公司签订《建设工程施工合同》，由正见公司承建AXX花苑小区1、2、3、7号楼。2009年4月10日，正见公司与虞XX签订《单项工程经济承包责任制合同》约定正见公司同意该工程由虞XX使用其手续和资质负责组织施工。后工程结算时，XX公司与正见公司发生纠纷诉至法院。2014年11月27日，海东市中级人民法院作出（2014）东民二初字第43号民事判决，XX公司和正见公司均不服，提起上诉后2015年4月14日，青海省高院人民法院作出（2015）青民一终字第32号民事判决，判令XX公司给付正见公司工程款XXX.93元及逾期支付工程款的利息。该判决中在本院认为部分认定：“2012年9月21日，甲方XX公司、乙方正见公司、丙方XX公司签订《协议书》约定，XX公司、XX公司自愿将7#楼的50套房屋（建筑面积5845.34平方米）以每平方米3050元的价格抵偿正见公司的部分工程款，XX公司并承诺抵款房屋未被抵押等内容。该协议性质为债权协议，是在工程款支付进度过程中约定的以物抵债内容，为当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应依约履行。”“因该债权协议确认后涉及相应物权问题，XX公司应当及时协助正见公司办理房屋产权过户手续。故5845.34平方米×3050元／平方米=178XXXX8287元应当确认为XX公司已付工程款。”XX公司不服该判决申请再审，2015年12月14日最高人民法院作出（2015）最高法民申1836号民事裁定，驳回XX公司的再审申请。2015年10月22日虞XX向海东市中级人民法院提起诉讼，请求判令正见公司支付工程款XXX.93元及利息和违约金124378.2元。2015年12月14日，该院作出（2015）东民二初字第56号民事调解书，确认由正见公司支付虞XX工程款XXX.93元，违约金124378.2元及利息XXX.79元。

2010年8月20日，XX公司与XX公司签订《建设工程施工合同》，由XX公司承建AXX小区地下车库工程。2010年8月25日XX公司与虞XX签订《单项工程经济承包责任制合同》，约定该工程由虞XX挂靠正见公司的资质进行施工。

XX公司、XX公司于2020年4月7日向本院提出执行异议，2020年5月19日本院作出（2020）青01执异155号执行裁定，裁定驳回XX公司、XX公司执行异议请求。XX公司、XX公司不服，提起案外人执行异议之诉后，2020年10月12日本院作出（2020）青01民初275号民事判决，判决驳回了XX公司、XX公司的诉讼请求。XX公司、XX公司不服提起上诉，青海省高级人民法院于2021年2月2日作出（2020）青民终263号民事判决，判决驳回上诉维持原判。XX公司、XX公司申请再审，最高人民法院于2021年10月28日作出（2021）最高法民申5501号民事裁定，裁定驳回XX公司、XX公司的再审申请。

马XX与XX公司在2019年12月21日签订了《商品房买卖合同》，该合同已网签备案，约定由马XX购买XX公司的预售许可证为平（2010）房预售证第05号，位于A县A镇新平大道207号XX花苑7号楼2单元8楼283室房屋。房屋单价为每平方米3500元，总价为359450元，付款方式为其他。庭审中XX公司称283室房屋系XX公司给青海XX公司抵账的四套房屋中的一套。庭审中马XX称283室房屋系其从XX公司处购买，并提交2019年8月12日XX公司开具的金额为369720元房款的收据。马XX还向本院提交其于2019年8月12日向XX公司交纳2950元天然气初装费，1032元垃圾清运费、5800元锅炉费、100元水费、100元电费、5000元电梯保证金、1000元装修押金，2019年9月12日补交545元物业费的收据。2021年6月10日海东市不动产登记中心出具《有房证明》，马XX在农村有宅基地，《无房证明》证明其妻马XX在2016年7月以后在该中心无住房房屋登记信息。

本院认为，马XX主张在2019年购买案涉房屋即对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，故本案依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，适用当时的法律、司法解释的规定。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、正见公司与XX公司、XX公司之间的债务是否已经抵销；二、XX公司、XX公司主张本案应中止审理的请求应否支持；三、马XX就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。

关于焦点一正见公司与XX公司、XX公司之间的债务是否已经抵销的问题。马XX、XX公司、XX公司认为XX公司、XX公司于2017年5月以委托公证送达方式，向XX公司送达《解除2012年9月21日〈协议书〉的通知》后，包括案涉房屋在内的35套抵账房屋不再交付，双方之间不再是以物抵债关系，恢复为等价的工程款债权债务关系。本院认为青海省高级人民法院作出（2015）青民一终字第32号民事判决确认XX公司、正见公司、XX公司签订《协议书》，将包括案涉房屋在内的50套房屋抵顶工程款178XXXX8287元，该178XXXX8287元被确认为XX公司已付工程款。因此正见公司就包括案涉房屋在内35套房屋的权利来源是生效判决确认的以房抵债事实。对于XX公司就（2015）青民一终字第32号民事判决确定的债权主张债的抵销，青海省高级人民法院在（2019）青民终76号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民申5046号民事裁定，均认定XX公司与正见公司的债务抵销行为，损害实际施工人虞XX的的利益，且不符合法律规定要件，不能发生债务抵销的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。可撤销的行为，一旦行使撤销权，则其效力都会追索到法律行为成立之时，产生与无效法律行为一样的法律后果，都是从法律行为成立之时起就没有法律效力。因此本案中包括案涉房屋在内的35套房屋仍系（2015）青民一终字第32号民事判决确定的以物抵债的房屋。马XX与XX公司、XX公司抗辩2017年5月公证送达《解除2021年9月21日〈协议书〉的通知》后处置案涉房屋是在债务抵销期间，其有权处置的理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二XX公司、XX公司主张本案应中止审理的请求应否支持的问题。XX公司、XX公司以已向浙江省B市人民法院提起诉讼，请求确认正见公司破产管理人代陈XX偿还本院（2019）青01民初287号判决中的债务行为无效，该院已受理为由，主张本案应中止审理。XX公司、XX公司主张正见公司破产管理人偿债行为违反了《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效的规定。”本院认为2018年9月25日本院受理的谭XX诉正见公司、陈XX民间借贷纠纷一案，本院（2019）青01民初287号民事判决书确认正见公司与陈XX、谭XX于2017年10月27日共同签订《以房抵债协议书》，正见公司认可XX公司、XX公司给正见公司以物抵债的50套房屋，由实际施工人虞XX与陈XX所有，正见公司自愿替陈XX向谭XX偿还借款130XXXX0000元，并用上述50套房屋中的35套房屋用作抵偿。该判决虽在谭XX不选择以房抵债清偿的情形下驳回了谭XX要求正见公司承担还款责任的诉请，但并未否认以房抵债协议书的效力，因此该《以房抵债协议书》对各方当事人均具有法律效力，该《以房抵债协议书》形成早于2018年12月17日B法院受理正见公司破产清算申请前。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释（2013）22号）第15条的规定，对经过诉讼、仲裁、执行程序的债权清偿行为予以肯定。参照审查生效裁判文书确认正见公司向虞XX、陈XX负债，正见公司以案涉房屋在内的35套房屋为陈XX向谭XX代偿债务，并未损害正见公司的利益。故本案不属于《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定的情形，XX公司、XX公司主张正见公司破产管理人代案外人陈XX偿还债务行为无效的诉请不能成立，本案不应中止审理。

。与从开发商处直接购买房屋不同，马XX实际上是从建高混凝土处受让了合同债权，其对审查案涉房屋是否存在权利瑕疵负有更重的义务，马XX明知案涉房屋系顶账房，建高混凝土不是房屋所有权人，其对暂时无法办理过户手续及今后能否办理过户手续应存在风险预见性，马XX未举证证明曾要求XX公司办理过户手续，对于至今未办理过户手续负有责任。马XX与XX公司签订《商品房买卖合同》为债权合同，故本院无法认定马XX享有对案涉房屋的物权期待权，其就案涉房屋享有的权益并不优于谭XX享有的权利，因此马XX对案涉房屋不享有排除执行的权利，其诉讼请求不符合法律规定，应不予支持。综上依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、2007年《中华人民共和国物权法》第七条、第九条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释（2015）10号）第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释（2013）22号）第十五条之规定，判决如下：

驳回马XX的诉讼请求。

一审案件受理费6691.75元，由马XX负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

审判长　赵XX

审判员李XX

审判员靳X

二〇二二年三月二十一日

书记员　陈XX