【案号】（2014）深南法知民初字第1266号

   【导读】游戏软件开发公司前员工辞职后另起炉灶，从事与原东家相同的游戏平台软件业务。虽然经鉴定相似度90%以上，公司却无证据证明侵权软件源代码的取得方式是通过前员工接触该软件源代码。法院该怎么主持主义？

　　【基本案情】原告深圳市X狐科技有限公司，是一家专门从事棋牌游戏等计算机网络游戏产品的开发和销售的软件公司。2006年2月5日，将游戏作品中的平台框架--“X狐游戏家园软件V6.0.1.0”平台申请了软件著作权登记。并在后期多年运营期间形成一系列软件著作权。2011年1月，原告将X狐游戏家园及基于平台框架全新开发的X狐斗地主、牛牛、五子棋、中国象棋、港式五张、诈金花等游戏软件产品进行了著作权登记。

　　被告熊状于2009年12月21日受原告聘用，从事市场商务一职，主要负责原告对外业务销售拓展和客户关系维护工作。于2013年5月14日从原告处离职，于2013年5月9日注册成立被告壹X游公司，从事与原告相竞争的业务。

　　原告向法院提起软件著作权侵权诉讼，请求法院判处被告及其公司软件著作权侵权，两被告立即停止对原告涉案软件著作权的侵害，赔偿经济损失及被告熊状对上述赔偿金额承担连带责任。

　　【审判要旨】法院就该案中两被告行为是否构成著作权侵权及其被告熊某是否需要承担连带责任等问题进行了审理。

　　法院审理认为：根据原告提交有原告的署名的游戏平台软件及涉案8类游戏，且原告对涉案游戏系统进行了登记。可以认定原告系涉案8类单品游戏及平台系统的著作权人。

　　被告壹X游公司的游戏平台以及涉案八个单品游戏的源代码与原告的游戏系统V6.6.0.3及8类单品游戏的源代码相同行数占原告源代码总行数的比例在90%以上，双方的计算机软件具有同一性，且被告壹X游公司并未获得原告的授权，因此，被告壹X游公司的行为已经侵犯了原告的著作权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。

　　对于被告熊某是否需要承担连带责任，根据原告提交的软件产品销售购销合同，原告在出售其计算机软件时，会将游戏平台及单品游戏的源程序代码一同交付给买家，故被告壹X游公司可以通过市场购买的方式获得原告涉案计算机软件的源代码。原告提交的证据不足以证明被告壹X游公司游戏平台以及涉案八个单品游戏源代码系由被告熊状提供，或者被告熊状存在其他侵犯原告计算机软件著作权的行为。

　　【专家评议】广东长昊律师事务所的黄雪芬律师认为：计算机软件侵权纠纷的侵权判断规则的适用，我国普遍取用“实质性相同＋接触＋排除合理解释”原则。

　　根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件侵权纠纷中实质性相同的比对应当围绕计算机软件之间表达方式的异同进行。实践中通常包括以下方法：计算机软件数字签名、署名信息比对；计算机软件源程序比对；计算机软件目标程序比对（计算机软件目标程序，是指将源程序经过编译程序编译成可直接被计算机运行的二进制机器码集合。在相同的编译环境下，通过相同的编译程序，一个源程序一般只能转化成一个对应的目标程序，因此相同的目标程序一般可以认为是来源于同一个源程序）；计算软件缺陷或者错误比对（缺陷或者错误与设计人员的疏忽有关，因此带有非常强的偶然性，不同设计人员独立开发的软件，出现相同的缺陷或者错误情况非常少见）；计算机软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比；借助于原告技术监测手段的软件相同性认定等手段。

　　在侵权纠纷案件中，理论上最佳的软件相似性鉴定比对方法是将原被告双方软件的源程序进行比对，通过源程序的比对可以直接判断出两者的表达是否属于实质性相同。然而，由于原告能够取证到被告软件源程序或者被告主动提交涉案软件源程序的情形非常罕见，因此源程序的比对方法在审判实践中几乎无法适用。

　　最后一种原告利用自身技术手段，通将互联网远程监测结果，用作证明被告使用了原告的软件作品。这种手段得到的监测结果的证明力有限，原因在于其本质上只是属于原告单方提供的证据，只能作为初步侵权证据，法院只可以基于此采取证据保全措施，或者应当在审理过程中要求被告提供使用的软件进行对比，而无法作为直接证据使用。