律师观点分析

上诉人张XX，上诉人XXXX公司因与被上诉人罗XX、周XX、李X提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张XX向本院上诉请求：依法撤销一审判决，改判张XX不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院判决张XX承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。XXXX公司将打孔桩的劳务交由周XX施工，张XX与李X、罗XX先后参与该劳务，共同完成。在整个打孔桩的劳务中，接受劳务的相对人仅有公司。2、一审法院认定张XX在本工程中“指挥管理不当”明显错误。双方均为提供劳务方，系工友，是平等的主体，不存在管理与被管理关系。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，罗XX受伤，应由接受劳务方承担，张XX不应承担责任。3、罗XX自身存在重大过错，应承担该事故的主要责任。罗XX是成年人，深井处有危险，都要尽量避让。罗XX在工地上班一段时间，熟知每一基础井的位置，应当能更好的避免危险的发生。但罗XX在运渣时，未规划好运输线路，也未佩戴任何安全设备，导致掉入深井受伤，自身应承担主要责任。请求二审法院依法改判。
XXXX公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担20%的责任，罗XX承担40%的责任，李X承担40%的责任；改判被扶养人生活费按农村标准计算。事实和理由：1、一审认定事实错误，适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当对上诉人与被上诉人及第三人的责任大小进行评判，一审判决不明。2、罗XX在一审中未增加诉讼请求，一审却多判出赔偿费用。罗XX是农村户口，虽然在城镇购买了房屋，但未在该房屋居住。其被扶养人也是农村户口，应当按农村标准计算。3、一审判决上诉人承担25500元的后期治疗费不正确，应当按照实际产生的费用另案诉讼。4、一审认定了罗XX与李X、张XX三人均长期从事打孔桩工作，应当意识到十余米高的深井会存在安全隐患，三人指挥不当，没有尽到安全注意义务存在过错，应当承担一定的责任（必须承担10-40%之间），一审法院判决罗XX承担5%的比例不符合侵权责任法的规定。请求二审法院撤销该判决，由罗XX承担40%的比例。5、一审认定周XX也分得了一定利润赚取了费用，因本案没有取得分文利润，故不承担责任，请求二审依法改判。
被上诉人罗XX答辩称：1、用工单位与劳动者自用工开始建立劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，依法应受法律保护。2、用人单位应当依法建立和完善制度，建立健全劳动安全卫生，执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。用人单位须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。上诉人公司在实施生产过程中没有采取相关的安全生活保障措施，应承担全部赔偿责任，罗XX在本案中不负责任。3、上诉人违法将经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。表明李X是和罗XX共同干活的一线工人，不应承担任何责任，应由上诉人全部承担。
被上诉人李X答辩称：1、一审法院认定事实错误，李X不是雇主，与罗XX之间不构成雇佣关系。2、李X在本案中不存在过错，罗XX受伤与打孔桩机器无关，李X不应承担赔偿责任。3、XXXX公司与周XX、张XX属于违法分包与违法转包者，应共同向罗XX承担赔偿责任。4、一审法院适用法律错误，罗XX应属于工伤，李X不应当承担赔偿责任，请求二审法院依法改判。
罗XX向一审法院起诉请求：XXXX公司赔偿罗XX各项损失共计696204元。因第二次鉴定改变了罗XX的伤残等级，故罗XX在庭审中变更诉讼请求为赔偿罗XX各项损失共计591266元。同时，罗XX申请追加周XX、张XX为本案一审被告。XXXX公司申请追加李X为共同被告。
一审法院认定的事实：XXXX公司系具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的公司。2014年，XXXX公司承包了兴文县中医医院光明坝业务综合楼建设项目工程。在建设过程中，XXXX公司将该建设项目打孔桩的劳务以750元/立方米的单价交给了周XX施工，周XX又将该打孔桩的劳务以700元/立方米的单价交给了张XX施工，并请了工人进行现场施工管理。张XX在施工过程中，又将部分打孔桩的劳务以650元/立方米的单价交给了李X施工。因打孔桩的机器一般需要两人操作，2015年4月初，李X便找了罗XX一起做活。因机器是李X提供的，故650元/立方米的劳务费用，扣除掉150元的机器费用之后，余下的500元由李X与罗XX均分。2015年4月18日中午，罗XX在孔桩处运渣时不慎掉进十余米深的基础井底受伤。罗XX受伤后，被立即送往兴文县中医医院抢救治疗，因伤情特别严重，便当天转到泸州医学院附属医院住院治疗53天，经诊断为：1、左侧跟骨开放性粉碎性骨折伴感染；2、L1-2椎体爆裂骨折伴椎管变窄；3、脊髓损伤伴不全瘫；4、双侧胸腔积液；5、左外踝骨折；6、左足舟骨骨折。罗XX于2015年6月10日从泸州医学院附属医院出院后又立即在兴文县人民医院进行康复治疗，住院治疗96天。罗XX医疗结束后，自行委托了四川求实司法鉴定所对其伤残等级、续医费、护理时限、劳动能力进行鉴定，该鉴定所于2016年2月24日得出鉴定意见为：罗XX构成一处五级、两处八级、一处十级伤残，需续医费25500元，护理期限为150日，完全丧失劳动能力。罗XX受伤后在兴文县中医医院的抢救费用3098.75元、在泸州医学院附属医院的治疗费用210613.94元、在兴文县人民医院的治疗费用15252.34元，合计228965.03元，均由XXXX公司垫付。另外，罗XX住院期间，XXXX公司还支付了生活费和护理费53510元。
另查明，罗XX于2012年2月13日便与兴文县XX公司签订了《商品房买卖合同》，购买位于兴文县古XX的房屋，并于2015年5月取得了房屋所有权证和国有土地使用权证。罗XX居住在城镇，在城镇务工，收入来源并非农业生产。罗XX父亲罗XX生于1944年10月10日，母亲任国会生于1944年12月22日，罗XX为兄弟二人；罗XX长子罗XX生于2003年6月7日，次子罗XX生于2014年6月17日。
一审诉讼过程中，XXXX公司申请对罗XX的伤残等级进行重新鉴定，经依法委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年7月28日得出鉴定意见为：罗XX脊髓损伤后遗偏瘫属七级伤残；腰1、2椎体压缩性骨折属八级伤残；脊髓损伤致排尿困难属八级伤残；脊髓损伤致排便困难属十级伤残；左跟骨、舟骨骨折致足弓破坏属十级伤残。XXXX公司在第二次鉴定过程中支付了鉴定费、交通费、食宿费、检查费共计4524元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。罗XX在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，罗XX依法应当获得民事赔偿。根据本案查明的事实与法律规定，对罗XX的各项损失分述如下：（一）医疗费：罗XX受伤住院产生的医疗费用均系XXXX公司支付，XXXX公司向本院提交了医疗费发票、用药清单证明了医疗费用共计为228965.03元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人身损害赔偿解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，确认罗XX的医疗费为228965.03元；（二）残疾赔偿金：根据四川华西法医学司法鉴定中心的鉴定意见，罗XX构成一处七级、两处八级、两处十级伤残，罗XX提供了房权证、国有土地使用权证以及当地村委的证明，证明其长期在城镇务工，居住在城镇，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，对罗XX主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按照20年计算的请求，予以支持，即残疾赔偿金为26205元/年×20年×48％=251568元；（三）精神抚慰金：罗XX构成严重伤残，其精神上确系遭到了严重的伤害，根据《人身损害赔偿解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，确定精神抚慰金为14400元；（四）误工费：罗XX2015年4月18日住院，2016年7月28日进行第二次伤残评定，罗XX因伤致残，已构成持续误工，根据《人身损害赔偿解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日”的规定，对罗XX请求误工费306天，符合法律规定，予以支持，因罗XX未能提供证据证明其实际收入情况，根据本案实际和法律规定，确定误工费为60元/天，即误工费为306天×60元/天=18360元；（五）营养费:罗XX的病历上并无加强营养的相关医嘱和意见，根据《人身损害赔偿解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，对营养费不予以支持；（六）续医费：根据四川求实司法鉴定所的鉴定意见，罗XX需续医费25500元，故对罗XX请求的续医费25500元予以支持；（七）鉴定费：罗XX未提供第一次鉴定的鉴定费发票，对第一次的鉴定费不予支持，在第二次鉴定过程中，XXXX公司垫付了鉴定费、检查费、交通费、食宿费共计4524元，罗XX对此无意见，该费用系确定损害后果以及查明事实的必要支出，故对第二次鉴定产生的费用4524元予以确认；（八）交通费：罗XX虽未提供充分证据证明其交通费支付情况，但罗XX在就医以及到四川求实司法鉴定所鉴定过程中必然会产生交通费，根据《人身损害赔偿解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，酌情确定交通费为1500元；（九）被扶养人生活费：罗XX父亲罗XX生于1944年10月10日，被扶养年限为8年，母亲任国会生于1944年12月22日，被扶养年限为8年，罗XX为兄弟二人；罗XX长子罗XX生于2003年6月7日，扶养年限为5年，次子罗XX生于2014年6月17日，被扶养年限为16年，根据《人身损害赔偿解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费共计为19277元/年×（8+8+5+16）年×48%÷2人=171179.76元；（十）住院伙食补助费以及护理费：罗XX在住院期间，XXXX公司支付了生活费、护理费共计53510元，罗XX对此并无意见，故确认罗XX的住院伙食补助费、护理费共计为53510元。综上，本案的全部损失为：769506元（取整数），其中XXXX公司垫付的医疗费、第二次鉴定产生的费用、住院伙食补助费以及护理费共计286999元(取整数)。XXXX公司将打孔桩的劳务以单价750元/立方米交由周XX施工，周XX又将该劳务以700元/立方米交由张XX施工，张XX又以650元/立方米将部分劳务交由李X施工，李X请罗XX参与劳务，且李X要扣除150元作为机器的费用，在此过程中，周XX、张XX、李X分别赚取了一定的利润，罗XX系提供劳务者，XXXX公司、李X以及周XX、张XX均系接受劳务者。XXXX公司作为该建设项目的总承包人，对整个工程的建设、现场管理以及安全工作、劳务安排起着总指挥的作用，其在建造活中指挥、管理不当，没有尽到足够的安全注意义务，存在过错，应当承担主要责任；周XX、张XX以及李X在整个打孔桩的劳务中均提取了一定的利润，享受了权利便需要履行一定的义务，承担一定的责任，三人均长期从事打孔桩工作，应当意识到十余米高的深井会存在安全隐患，三人指挥管理不当，没有尽到安全注意义务，存在过错，应当承担一定的责任；罗XX作为成年人，应当意识到存在安全隐患，但其仍然没有尽到安全注意义务，存在过错，应当承担一定的责任。结合各方当事人的过错程度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，确定XXXX公司支付罗XX赔偿金538655元，李X、周XX、张XX各支付罗XX赔偿金57713元，罗XX自行承担余下的责任。XXXX公司垫付的费用，请求在本案中一并处理符合法律规定，予以支持,品迭之后，XXXX公司还应支付罗XX538655元－286999元=251656元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、李X于判决生效之日起十日内赔偿罗XX57713元；二、XXXX公司于判决生效之日起十日内赔偿罗XX251656元；三、周XX于本判决生效之日起十日内赔偿罗XX57713元；四、张XX于本判决生效之日起十日内赔偿罗XX57713元；五、驳回罗XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5381元，由罗XX承担800元，李X承担581元，XXXX公司承担4000元。
二审期间，罗XX提交了其居住的世纪花园2013年缴纳物管费和清洁费收据。本院组织当事人进行证据交换和质证，各方当事人对罗XX提交的缴纳物管费和清洁费的票据无异议，本院予以确认。二审另查明，罗XX在一审庭审中陈述，自己干活时未拴安全绳，公司未提供安全绳，其他工地均要拴安全绳。二审查明的其余事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，针对各上诉人的上诉请求，本案争议的焦点为：1、各方当事人的赔偿责任比例问题。2、罗XX请求的被扶养人生活费是否按城镇标准计算。3、一审判决是否超出了罗XX的诉讼请求。4、罗XX的后续医疗费在本案中是否应当支持。
针对焦点一，各主体的赔偿责任比例问题。XXXX公司将其承建的兴文县中医医院光明坝业务综合楼建设项目工程中打孔桩的劳务以750元/立方米的单价交给第三人周XX完成，周XX又将该项工程的劳务以700元/立方米的单价交给第三人张XX完成，张XX组织工人施工管理。张XX在施工过程中又将打孔桩的劳务以650元/立方米的单价交给李X施工。由此可见，铁路通信信号贵州XX公司与周XX之间，周XX与张XX之间，张XX与李X之间均符合承包的特征，双方虽未签订书面的承包协议，但承包内容已实际履行，应为劳务承包关系。罗XX到李X所承包的工程务工，其报酬虽说是李X在领取工程款后，先扣除150元/立方米的机器磨损费后与罗XX按打孔桩做工数计算平分。但在领取工程款、指派工作场地等是李X在支付和安排。罗XX到该工程务工，也是经李X同意，说明李X在该工程中起主导地位，故罗XX与李X之间形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李X依法应承担罗XX在提供劳务活动中受到伤害的赔偿责任。罗XX是长期从事建筑行业中的打孔桩工作，应当知道在工作中应注意安全，罗XX未注意自身安全，不系安全带作业，导致摔入井底受伤致残，存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，应减轻侵权人的赔偿责任。由于XXXX公司将部份建筑工程分包给不具相应资质的周XX，周XX又将工程转包给不具备建筑资质的张XX，张XX又分包给不具备建筑资质的李X，各分包、转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关禁止性规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，XXXX公司、周XX、张XX应对李X承担的责任承担连带赔偿责任。其次，XXXX公司对自己承建工程中的安全生产未尽到管理职责，未提供证据证明对危险地带设置了安全警示标志。因此，一审法院根据各方当事人的过错程度，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，原判确定XXXX公司、周XX、张XX、李X、罗XX按照责任大小确定相应赔偿数额并无不当。另外，罗XX在一、二审诉讼中均未主张各责任主体承担连带赔偿责任，原判结论虽有暇疵，但却也未违背权利人罗XX的意愿。
针对焦点二，罗XX请求的被扶养人生活费问题。罗XX虽是农村户籍，但已于2012年2月13日在兴文县古XX购买了商品房，并于2015年5月取得了房屋产权证，并在此居住缴纳物管等费用，且罗XX又在城镇务工，故罗XX请求的被扶养人生活费应按城镇标准计算。
针对焦点三，一审判决是否超出了当事人的诉讼请求。罗XX起诉请求判决赔偿其残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、鉴定费、交通费共696204元。诉讼中变更诉讼请求，要求赔偿上述各项损失共607266元，扣除XXXX公司垫付款后，尚应赔偿591266元。罗XX起诉的上述费用均未包含228965.03元的医疗费在内。一审判决认定罗XX的各项损失769506元，包括了医疗费228965.03元在内。若减去医疗费228965.03元，一审判决认定其余损失的总金额应为540541.76元。本案在一审审理中，为减少诉累，一审法院根据XXXX公司关于其垫付款在本案中一并解决的要求，将XXXX公司垫付的医疗费、护理费在本案中一并解决，不违反法律的规定。因此，一审判决并未超出罗XX的诉讼请求金额。
针对焦点四，罗XX的后续医疗费在本案中是否应当支持。罗XX因提供劳务受伤住院治疗出院后，经鉴定需要后续医疗费25500元，各方当事人在一审中未提出异议。罗XX起诉请求在本案中赔偿其后续医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，罗XX要求赔偿其后续医疗费应当予以支持。上诉人XXXX公司该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人张XX、XXXX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6318元，由上诉人张XX负担1243元，XXXX公司负担5075元。
本判决为终审判决。