【摘要】x市地质勘查调查站引进人才，陈某某经笔试、面试、体检、考察等程序后被确定为公示名单之一，后以陈某某于2006年7月3日违法生育一女孩为由，向陈某某送达《不予录用通知书》。陈某某不服，遂酿成此案。2019年4月22日法院经审理认为，2016年1月1日施行的《计划生育法》对陈某某生育第二胎的行为不溯及既往，该行为属于违法生育，判决驳回原告陈某某的诉讼请求。

【关键词】行政诉讼，违法生育，二胎，计划生育，公职人员

一．引言

既往违法生育二胎，亦影响新法修改后公职人员录取，引发行政诉讼。本文通过一司法裁判案例对此加以说明。资料来源于“陈某某与x市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政一案一审判决书（2019）湘0511行初12号”。

二．基本案情

（一）2015年9月16日，x市国土资源局发布《x市国土资源局关于x市地质勘查调查站引进人才的公告》。2016年2月1日，x市委组织部、市人社局联合下发《关于认真做好x市2015年度市直单位人才引进拟聘用人员考察工作的通知》，其中明确规定拟引进人员不得有其他违法违纪违规行为的情形。同时，规定已婚人员必须提供其户口所在地出具的有无违反计划生育行为的证明。

（二）2016年4月12日，x市委人才工作领导小组办公室对2015年度x市市直事业单位人才引进拟聘用人员进行了公示，陈某某经笔试、面试、体检、考察等程序后被确定为公示名单之一。2016年4月29日，x市卫生和计划生育委员会向市人社局出具引进人员个人计划生育审查回复函，证明陈某某于2006年7月3日违法生育一女孩。2016年12月30日，市人社局向陈某某送达《不予录用通知书》。陈某某不服，遂酿成此案。

三．裁判结果

（一）遵守宪法和法律是应聘人员必须具备的基本条件之一，该基本条件亦在《x市国土资源局关于x市地质勘查调查站引进人才的公告》中予以明确，且遵守法律是每个公民应尽的义务。原告陈某某于2006年7月3日政策外生育第二胎，且未提交证据证明其生育第二胎的行为合法。

（二）2016年1月1日施行的《计划生育法》对陈某某生育第二胎的行为不溯及既往，该行为属于违法生育，原告陈某某请求确认被告市人社局的不予录用行为违法，撤销不予录用通知书的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。2019年4月22日法院判决，驳回原告陈某某的诉讼请求。

四．讨论

（一）被诉行政行为：不予录用通知书，主要内容为：陈某某参加我市2015年人才引进的招考，经过了报名、笔试、面试、体检等环节，但在考察中发现陈某某有违法生育二孩的情况，根据《x市委办公室关于印发的通知》的规定，陈某某不能列为招考入围的考察对象，且2016年年底上级未出台允许此类情况作为事业单位补充人员的新的计生政策，故不能录取陈某某为x市国土局所属事业单位市地质勘查调查站工作人员。

（二）原告诉求：原告2006年生育二孩的行为，据当时的法律，并无不得录取公职人员的规定，因此，被告应为原告办理录用手续。陈某某生育二孩，就现今来说，是国家提倡和鼓励的行为，已不具有社会危害性，不应处罚。对无社会危害性的陈某某进行处罚（搁置或不予录用），既违法，又严重脱离实际，显失公平、正义。类似本案的超生即不录用，早已在多省被矫正。被告以违反计划生育为由不予录取陈某某，无事实依据、法律依据，显系违法，理应为原告陈某某办理录用手续。

（三）答辩意见：被告根据x市卫生和计划生育委员会x卫计办审函（2016）10号复函，认定陈某某存在违法生育的行为，事实清楚，证据充分。被告依《中华人民共和国人口和计划生育法》等相关法律和《x市委办公室关于印发的通知》等规范性文件对陈某某作出不予录取的通知，并依法送达给当事人，适用法律正确，程序合法。

（四）法院认为：经查，自2016年1月1日起施行的《计划生育法》规定国家提倡一对夫妻生育两个子女，而修改前的《计划生育法》规定为国家提倡一对夫妻生育一个子女，禁止违法生育。而实行计划生育是我国的基本国策，公民有合法生育的权利，有依法实行计划生育的义务。考察和资格复查的时候，发现陈某某存在违法生育的情形，其生育第二孩的行为违反了法律的规定，被告市人社局作出不予录用的行为未违反法律的规定，应当予以维持。

【参考资料】1.行政诉讼：因不符合法定程序，对认定为经营假冒牛奶的处罚被撤销。2.遭遇超生二胎处罚，应及时陈述和申辩维护权益，以免承担不利后果。3.行政诉讼：车停自家小区被贴违法停车告知单，综合执法局无管辖权。4.行政诉讼：关停建材厂会实质影响原告权益，属行政复议的受案范围。

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