一、基本案情

原告系x中医药大学教师，现在该大学实验室从事中药实验工作。2018年9月原告经人介绍与案外人杨某祥取得联系，并利用业外时间通过微信、电话等方式为杨某祥进行诊疗，开具中药处方，并向其邮寄中药，两次汇款共计5600元。

后杨某祥对治疗效果不满，向被告及12345投诉求助。被告根据12345转办后立案进行调查。2019年4月17日，被告在现场检查过程中，发现原告工作的x中医药大学实验室有记录本一份，记载类似处方的记录，包括用药人、用药品种，药量。

另外该记录本还有类似多人的记录。后被告履行了调查询问、集体讨论、处罚告知等程序。原告当庭陈述，其祖父、父亲均系中医，其在x中医药大学工作近40年，现从事中药实验工作。

二、原告观点

2019年6月5日，被告对原告作出x060501号行政处罚决定，对原告予以没收违法所得5600元、罚款30000元，原告根据该决定于当日缴纳罚没款35600元。被告的行政处罚缺乏事实根据和法律依据，系认定事实和适用法律错误。为维护自身合法权益，原告特诉诸贵院。

三、被告观点

我单位实施的处罚行为，有管辖权并有充足的法律依据。管辖问题。我单位接“12345”承办单位并由x市卫健委领导指示我们接受此案，开展执法活动，依法依规对王某传非法行医开展执法调查。

开展调查活动时在位于x市x区的x省中医药大学校内原告办公桌上发现了其开展诊疗活动的患者记录本，举报人杨某祥与原告的聊天记录显示，原告在工作期间有针对举报人杨某祥的病情询问。我单位有管辖权。

原告非法行医时间节点问题。根据执法人员的现场调查，执法人员第一次对本案原告的询问过程中，原告笔录中自述现场发现的记录本为患者记录本，遂登记在原告患者记录本当中的属于原告的就诊病人，且记录中有患者昵称、药材名称与剂量，我单位执法人员根据该调查情况并且综合相关证据认定非法行医的终止节点，是合理合法的。

四、庭审意见

本院认为，被告系特定区域内的卫生健康监督管理机关，根据本市12345转办流程进行案件的处理符合案件管辖要求，且原告工作单位在被告辖区内，被告进行案件管辖并无不当。本案中，被告立案、调查、告知、送达等程序，符合法律规定，其行政程序合法。被告的现场检查及调查笔录中均显示被告执法人员的执法证件号，原告在此过程中均未提出异议，故原告据此认为被告程序违法不能成立。

被告工作人员在执法过程中未体现暴力取证和需要回避的情形，现有证据对此未有明显的体现。被告对重大执法案件的讨论，其参与的工作人员也并非初次从事行政处罚决定的审核，该讨论行为不违反法律规定，系有效程序行为。

被告认定原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，于2018年9月至2019年4月擅自开展诊疗活动。首先对两个时间节点应当根据证据明确进行确定。本案中原告对杨某祥的诊疗活动依据已经查明的事实和证据可以确认。原告在2019年4月从事诊疗活动，被告提出的证据系原告自述以及从原告处获得的笔记本，即2017年4月16日记载的王某玉，以及有关中药品种、药量。

但上述证据未经任何方式的核实，仅凭原告笔记本上的上述记载即认定原告就此从事诊疗活动，证据标准明显偏低，且与对杨某祥开展诊疗活动的有关调查工作明显不一致。简言之，原告对杨某祥开展诊疗活动的有关调查工作被告经过了核实，但原告对王某玉开展诊疗活动被告仅凭原告的笔记本记载，不能达到认定事实的程度。

未取得相关资格，擅自开展诊疗活动的认定需要行为人在一段时间内从事诊疗活动。被告的调查取证及最后的认定缺乏必要环节，同时该环节也是对原告处罚进行裁量的一个因素。故，被诉处罚决定证据不足，事实不清。

原告系x中医药大学教师，从事中药实验工作，具备一定的中医中药知识，如果家族在中医行业具备历史渊源，原告在民间不以盈利为目的开展咨询、诊疗活动，应当给予适度的宽容，有无必要对其进行强度较大的行政处罚值得商榷。

但本案中原告确实存在诊疗行为，按照现行行医要求，建议原告从此吸取教训，遵守现行法律规范，在明确的规范之内体现自己的作用。据此，本院认为被告作出被诉处罚决定明显不当。至于原告要求返还已交纳的罚款问题，属于本判决生效后其应当执行的具体工作，不在本案具体作出判决。

五、法院判决

二〇二〇年五月七日法院判决，撤销被告x市x区卫生健康局2019年6月5日作出的x060501号行政处罚决定书。

【声明】司法裁判案例。