可怜之人必有可恨之处，但有错的人并非都责以刑罚

--------认定犯罪的自由心证怎样才能够科学、客观，机械的教条是不是好的规则？如果明知故犯这些人是为了什么参与其中？如果明知被骗还参与其中，这些人的的目的又是什么？难道是为了体验被骗和犯罪的经历。记录一起诈骗罪的诉讼，大部分当事人痛哭哀告，也说出了让人哭笑不得的话。其中一位当事人哭丧着脸求审判长“请取消我们的诈骗罪吧，我是自愿认罪认罚的。”笑她是多么的无知，又同情他多么的无助。

杨某某涉嫌诈骗罪一案辩护意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

福建律慧律师事务所接受杨某某家属的委托，指派本人为其提供辩护。接受委托后，辩护人多次会见及查阅了本案的案卷材料，经过今天的庭审调查，辩护人对案件情况有了全面了解。现发表以下辩护意见：

（一）辩护人认为现有证据足以证实杨某某不够成诈骗罪，理由主要有以下三点：

一、杨某某自始至终并无非法占有他人财产的目的

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，本案中没有任何人供述曾向杨某某承诺过任何利益，而杨某某自始至终参与的目的是对何某某等人宣传的“**购物卡项目”信以为真，对5万元的消费额度抱有幻想，完全是受害者参与其中的心理，客观行为上也未实施占有他人的邮费、保价费或者购买钛产品货款的手段。杨某某群里的会员收费也是经过沈某某、万某某、李某某等人收取后直接转账给何某某，尽管在收费过程中有在何某某等人要求的40元、45元邮费的基础上加收1元作为转账手续费，但其并没有从中获利的目的和行为，因为微信提现确实需要手续费，即便有人留下了多余的几十元钱，也并非杨某某的本意，其也并没有侵占一分一厘，而且收取上述费用在进行统计后发现少掉6元，其便自行补足。在侦查卷7第83页4大区《**购物卡》寄费保费转费名单统计表中明确记载该事实，在质证过程中已经讲过，此处不再展开论述。

二、杨某某对“**购物卡”项目实质是诈骗主观上并不明知，其通过微信群转发宣传信息和帮助统计收邮费而实施的行为，均是在对何某某等人的宣传信以为真的情况下实施，并没有和何某某等人形成共同犯罪故意

起诉书指控杨某某构成诈骗罪的基础是其明知何某某等人宣传的“**购物卡”是诈骗而参加，属于事中共犯，但该指控显然不成立。

首先，起诉书并没有明确杨某某包括其他是何时明知“**购物卡”为诈骗还参与？还是一开始参加就知晓，还是中途发现上当受骗继而从受骗者转化为实施诈骗的人员？本案大量证据显示杨某某在参与时至将收完邮费的统计表发给公司当时并不知晓“**购物卡”为诈骗活动。

在公安机关对杨某某第一次讯问过程中（讯问录像时间2020年1月17日2时07分至2时08分），杨某某有向侦查人员供述其并不是一开始就相信，在南某某向其宣传“**卡购物卡”时其提出两个疑问：1、会不会高价搭售，南某某的回复是：网站是什么价就是什么价。2、透露一下网站货品没多少，会不会（可能是货空，因为声音太小，具体内容无法分辨）。南某某的回复是还有一个其他网站准备好了。该段供述没有在讯问笔录中记载，但显然是案件的关键性问题，应当向南某某核实，在没有核实的情况下，根据疑点有利于被告的原则，应当认定该事实。何某某等人确有经过工商行政部门注册登记公司，有经营手机、保健品等商品，起诉书也并未指控认定这些商品是假冒伪劣商品，更没有任何证据证明属于假冒伪劣。杨某某对积分销售信以为真也合情合理。

在杨某某统计完收取会员邮资后，发送给余某某的邮件(邮箱截图（检察卷1第21页）显示杨某某的回件中明确备注“部分人员寄卡地址没有很好落实，最好在寄卡时打申请人手机......”,很显然杨某某认为确实存在“**购物卡”才会信以为真的做好每一项工作，除了担心具体做事的人员有损失，考虑到转账的手续费，还担心参与人员无法收到“**购物卡”，提出寄卡时应当电话核实的建议。杨某某的种种行为足以证实其对“**购物卡”项目信以为真，对何某某等人是否属于诈骗并不明知。

其次，杨某某即便怀疑过“**购物卡”的真实性，仍抱有侥幸的参与，也只是受害人的心态陷入诈骗人员的骗局之中。

杨某某回答关于为什么参与“**购物卡”这个项目的问题时的供述很明确，其实其他作为群主的供述也基本一致，就是贪图可能存在的“消费额度”。至于其第一次讯问笔录记载“**购物卡是什么性质的项目”的回答“**购物卡是假的”，也只是其被抓获之后才认识到“**购物卡”项目是不真实的，这也和很多在侦查阶段和昨天的庭审中供述的一样，据此显然能认定杨某某在参与时并不明知何某某等人是否属于诈骗行为。

再者，即便证实杨某某曾参与过马铃薯集团、五祥慈善基金会等民族资产解冻类项目，也不能证明其明知“**购物卡”属于诈骗。

民族资产解冻类项目只是公安部对一类犯罪的统称，但这些犯罪显然并非完全一致，本案中没有证据证明马铃薯集团、五祥慈善基金和“**购物卡”骗术一致。“**购物卡”虽然也打了一带一路、精准扶贫的旗号，但其复杂在于还套用了“消费返利”、“积分返利”的营销手段。而这种营销手段在人们生活中随处可见，存在于各大超市、餐饮业，甚至电信、银行、客运等行业均存在消费折现、积分抵现的实例，现实生活中因为各种平台利用广告商、银行等第三方补贴进行0元打的、1元订餐、各种免费劵低现等“天上掉馅饼”的消费确实存在，因此在真假难辨的生活圈中很容易使受害者陷入骗局，杨某某等人不明知是诈骗显然符合生活逻辑。在各种“消费返利”、“积分返利”形式的骗局大行其道之初，央广新闻曾采访央行工作人员，其也认为当时的法律并未禁止消费积分折现、返现行为，央行也没有具体的监管措施，应当咨询发改委，直到2018年中国银行保险监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、商务部、人民银行、国家市场监督管理总局才联合发布了《防范“消费返利”风险 谨防利益受损》的公告，公安机关也对该类案件中确实存在的非法集资、诈骗等犯罪活动进行打击。

很显然，虽然杨某某等人可能参与到了不同类型的民族资产解冻类骗局中，但其并未完全识破何某某等人宣传的“**购物卡”是骗局。如果杨某某等一般参予人员明知该“**购物卡”项目是诈骗，那他们肯定也知晓所谓的“5万元的消费额度”根本无法实现，在没有任何获利可能的情况下，这些人还参予其中的目的是什么？难道是为了体验犯罪，还是体验坐牢？在案的受害人罗某某等人也参予了多起民族资产解冻类诈骗，如果按照指控犯罪的逻辑，他们参予的项目多且全都没有实现就可以推断他们也明知“**购物卡”项目是诈骗，那这些受害人还参加其中的目的是什么？难道是为了体验被骗的过程？

另外，最高法、最高检、公安部《关于依法惩治民族资产解冻类诈骗及相关犯罪的意见》未对外公布，属于内部文件，不应作为定案的依据。即便根据该意见精神也应当认定杨某某对“**购物卡”项目属于诈骗不明知，对其以教育训诫为主。

根据《立法法》第一百零四条规定，最高法、最高检作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。由此可见即便是最高法、最高检的司法解释也应当对外公布，而公诉人依据的《关于依法惩治民族资产解冻类诈骗及相关犯罪的意见》属于内部文件，即便是基层检察机关工作人员，甚至是各检察机关的公诉人员很多并不知晓该规定，而且最高法、最高检、公安部的文件精神是参考适用。《关于依法惩治民族资产解冻类诈骗及相关犯罪的意见》第二条规定“民族资产解冻类犯罪的骨干代理人有以下情形之一的，可以认定为具有诈骗的的主观故意，构成诈骗的依照刑法二百六十六条规定定罪处罚，但有相反证据的除外：1、曾因民族资产解冻类违法犯罪受过刑事处罚、行政处罚的。2、截留款项从中牟利或挪作他用的。3、对抗调查、故意销毁证据，教唆他人对抗调查、故意销毁证据的。4、参与民族资产解冻项目6个月以上，没有成功兑现仍继续发展、管理会员的；5、知道或应当知道有关人员或者项目虚假，仍积极参与的其他情形。对于发展下线多后者屡教不改的骨干代理人，要坚决打击处理，依法追究刑事责任。对一般代理人应当体现宽严相济的刑事政策，以教育训诫为主。”

本案中有相关书证明确证明杨某某并不明知，因此根据该意见也不能认定其明知。而且根据该意见第4中情形也未明确是参与同一项目6个月以上，还是参与同类的民族资产项目6个月以上，显然《关于依法惩治民族资产解冻类诈骗及相关犯罪的意见》第二条第一款强调的是民族资产解冻类犯罪的骨干代理人，也就是应当要求其是以骨干代理人参与的情形符合以下5个条件，而不是受害人参加其中也认定为明知，辩护人在对《民族资产解冻情况表》质证时也提到了要具体区分各当时是受害人身份参与还是以实施诈骗人员参予，或者一般代理人还是骨干代理人身份，如果在之前参予的项目中只是交了钱的受害人，任何宣传、推广、统计、收费工作都没有做，而本案中参予的时间明显不足6个月，显然也不能推定他们明知本案宣传的“**购物卡”不真实。

鉴于以上在案证据和违反客观生活逻辑的事实，显然容易得出的结论便是杨某某对于“**卡购物卡”项目是诈骗并不明知。

三、杨某某等人实际是本案的受害人，而非诈骗犯罪的共犯

本案是省公安厅和市公安局反诈骗中心认为**县辖区内的罗某某等人有实施民族资产解冻类诈骗的重大作案嫌疑，将案件线索移交至县公安局。经县公安局调查罗某某陈述确实有参加多个民族资产大业的项目，虽然其也参加了本案的“**购物卡”项目缴纳了41元，但这定然不是省公安厅认为其有犯罪嫌疑的依据，而辩护人注意到其还陈述参加了“第三十八军”的民族项目，当时任“政委”。按照军队编制在团级单位以上才有政委，如果对于这种职务可以按照诈骗团伙人员的级别认定，层级可谓不低。

辩护人认为杨某某等人同证人罗某某一样实际为受害人，而非犯罪分子。2019年8月8日，《东方时空》报道了多起关于民族资产解冻类案件中相关案件。在诈骗团伙的行内将被诈骗的组织者和代理人称为“猪头”，将“猪头”手下的会员称为“猪仔”，实施诈骗行为被称为“割猪”，将“猪头”的信息卖给其他诈骗团伙再次诈骗被称为“卖猪”。在整个过程中“金字塔”塔上塔下全被骗。在这些类似的诈骗活动中，部分诈骗团伙对代理人许以回报等承诺，这样可能存在受害人起初信以为真到后来从受害人发现真相而为了获取利益而转化共同实施诈骗的可能。而本案中无论是何某某等诈骗团伙，还是杨某某、李某某等人均供述等人没有除“五万元的消费额度”外的利益承诺。只有钟某某供述听说承诺给一定层级的人员发工资，但并没有相应证据予以印证，其实只有公司人员才有领取工资，而且钟某某也明确没有向杨某某承诺过任何利益。杨某某在整个参加“**购物卡”的宣传和收取邮费完全是对何某某等人宣传的扶贫正常的5万元消费额度的“**购物卡”信以为真，而非为了侵占他人的邮资或肽产品的货款。在案证据中侦查人员曾出示给刘某的《民族资产解冻情况表》，第一个项目就明确将刘某列为“一级猪头”，本案中杨某某等实质是受害者，而且不断被各个诈骗团伙转手“买卖、宰杀”。

综上，辩护人认为公安机关为维护社会稳定，打击各类诈骗犯罪无可厚非，但不仅要对诈骗犯罪分子和陷于骗局的受害人加以区别，更要区分误入歧途从受害者转为实施诈骗的人员和长期处于受害者地位的人员，本案杨某某从各被公安机关抓获才真正意识到“**购物卡”项目属于诈骗，其自始至终并没有从受害者身份转化为实施诈骗的人员，因此其不构成犯罪。

（二）辩护人认为杨某某的行为不够成犯罪，但法庭审理后仍认为杨某某构成诈骗罪，其也存在如下法定或酌定从轻、减轻的情节，请合议庭在量刑上予以考虑，对其免于刑事处罚或者适用缓刑

首先，如果认定杨某某构成诈骗罪，其参与时间较短，涉案的金额较小，犯罪情节情节较轻，属于从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。

根据现有证据，杨某某通过其管理的群共收取了16180元的邮资，相对于一般的群主发展的会员收取的费用还少。其主要所参与的活动还是将何某某等人宣传口号等在各个微信群中发布，收取邮费、作统计表等。其虽然被称为大区经理，但实质并没有区别于其他群主的情况，没有特殊利益，也无特殊权利，余某某等人也供述大区经理、监事等等没有人专门任命，仅是拉入群的人员较多。在整个犯罪中既非犯罪团伙的组织罪、策划者，也未参与犯罪场所、工具和骗术、话术的设计等准备工作，更未参与诈骗获利的分配，只是对信以为真的话术进行传达和对收取“邮资”的统计等工作，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

其次，杨某某存在坦白情节，依法可以从轻处罚。

杨某某虽然在庭审中提出了各种异议，但主要是对法律定性以及主观认识的辩解。尽管其对于案件细节进行了的辩解，辩护人在质证过程中也说明了在案讯问笔录确实存在部分未如实记录的情况，其辩解是有事实基础，另外也存在其对侦查人员、公诉人对其的供述从口语到书面语转化的不完全理解，并非公诉人所称的没有坦白。

杨某某到案后对其参与的活动和知晓的情况进行了全面供述，其供述的内容和公安机关认定如实供述的涉案人员的供述并无大的区别，与目前查证属实的案件情况也无区别。无非就是其有隐瞒其邮箱的情况可能，即便是存在隐瞒的情况，也并未影响案件事实的查明，而且其忘记邮箱密码也并非没有可能。我们现在生活在各种账号密码的生活中，即便是天天使用的，忘记密码也很正常，而且越是天天使用的，更有可能因为设置记忆密码。从整个案件在案证据讲，杨某某如实供述案件情况，存在坦白情节，可以从轻处罚。

第三，杨某某自始至终未参与分赃，没有获取任何利益。

第四，杨某某工作生活中一贯表现良好，在看守所羁押期间不仅能够服从管教，而且为社会作出应有的贡献，请法庭酌情从轻处罚。杨某某在工作期间曾获得所在省农业厅、市、县等各单位就工作和专业技术等方面的奖励，即便在看守所羁押期间，就出现的全国疫情其能够主动捐款。

因此，辩护人认为即便法庭审理后认为杨某某构成犯罪，也应当对其免于处罚或适用缓刑。

                辩护人：福建律慧律师事务所刘强律师