定罪量刑的证据应当可靠，而非不确定

 ——---李某某诈骗罪一案辩护意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

辩护人就检察机关关于被告人李某某构成诈骗罪的指控没有异议，但认为起诉书指控其涉嫌诈骗94999元事实不清、证据不足，主要有以下几点理由：

一、本案主要证据为言辞证据，因未经出庭无法查证，而且证言之间存在矛盾或不符刑事诉讼证据规则的情形，没有相应客观证据佐证的言辞证据不应作为定案依据

根据《刑事诉讼法》第六十一条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”而本案中各受害人、证人均未到庭作证，在案的大量证据基本多为受害人、证人证言，而证人证言受证人自身感知、记忆、表述的影响，具有较强的主观性，因证人记忆能力的影响证人证言存在不稳定和反复性，证人证言的证明力极低。而且证言均经过了侦查人员从口语到书面语的转化，加之证人均没有法律意识，没有经过认真核对，难免出现错误，就本案中受害人证言除了一般证言存在的问题外，不应采信还存在如下理由：

1、受害人李莫某、王莫某的证言存在不真实、不客观的情况，其二人的证言，不应采信作为定案依据。首先，受害人李信慧、王文息的的两次证言陈述前后矛盾。李莫某第一次接受询问时陈述受被告人李某某所骗时有帮妻子林某某、儿子李某登记交钱，其被骗的总共是9200元。李某的证言也陈述是其家被骗9200元等。而李某某第二次接受询问时却在第一次陈述的基础上增加了其妻子林某某被骗的金额4903元和会员费2300元。王某某第一次接受询问时陈述其被骗的有会员房卡钱2300元、奖励的两套房4600元，303的路费，总共被骗7203元，第二次接受询问时陈述在原来的基础上又多了1400元的藏宝图的钱和2300元的会员费。其次，其他受害人的证言与李某某、王某某的证言存在矛盾。证人范某某等人陈述被骗的是会员房卡钱，而并没有陈述还存在其他的会员费，王某某也有陈述是会员房卡钱，李某某第一次陈述被骗的金额中已经存在3个2300元，很有可能是包含了以林某某和李某名义交的费用，因为即便是其第二次陈述的金额中也没有帮李某交的钱，而在案的证据被告人处搜查到的书证中既有登记林某某也有登记李某。第三，受害人李某某、王某某存在虚假陈述的动机和可能性。2019年1月21日，公安部召开打击整治民族资产解冻类诈骗犯罪专项行动部署会，提出四点要求，其中要求要强化线索摸排和立案侦查工作。尽快打掉一批犯罪团伙，摧毁一批犯罪网络。既要严打幕后组织者、操纵者，也要依法打击处理各个层级的代理人，以及为诈骗活动提供便利和帮助的违法犯罪人员。在我们代理辩护的三明市三元区、大田县、沙县涉及的民族资产解冻类诈骗的案件中，存在许多受骗后信以为真参与其中而实施了微信拉人、帮助收40-90不等的邮资、会员费的人员，被以诈骗罪抓获追究责任的情况，他们在整个诈骗过程中所起的作用和情况与李某某、王某某的情况相同。类似与李某某、王某某的受害人被以帮助犯追究刑事责任的案件在中央电视台东方时空等媒体多次报道。因此李信慧、王文息的证言不可避免的存在推卸责任的可能。当然辩护人也并不是认为李某某、王某某构成诈骗罪的共犯，但在公安机关介入调查后，也存在其他受害人认为被李某某、王某某骗的可能，而且他们是实际收取各受害人现金的人员，他们自身也存在担心公安机关追究责任的现实可能，因此李某某、王某某存在虚假陈述的动机。

2、根据起诉书的指控，本案存在应当调查取证的部分受害人（证人）未出庭作证，检察机关也未提供充分证据予以证明这些受害人被骗的相关事实，因此关于起诉书指控的该部分诈骗金额没有其他客观证据予以证明的不应认定。起诉书指控被告人李某某诈骗的受害人中除了检察机关举证存在证言的受害人外，还包含邓某1、邓某2、刘某1、刘某2、刘某3、林某某、李某某，其中邓某1、邓某2、刘某1与本案受害人不存在亲属关系，根据起诉书指控不存在亲属代缴的情况，作为受害人其是否被骗应当经过调查和质证，虽然有王某某、李某某的证言，但该二人的证言存在多处矛盾，连自己被骗的金额都说不清楚，明显无法证明其他人可能被骗的事实包括金额。即便是与其他受害人存在亲属关系的受害人，如刘某1、李某3，这种亲属关系是旁系血亲关系，按照证人刘某1、李某某的证言也只是代交，而刘某2、李某3是否真实被骗也需要调查核实，即便是直系血亲关系或者婚姻关系的配偶，关于其被骗的金额是否包含在其他受害人以家庭被骗其中还是具体情况也应当核实。显然，本案中存在的证据是大量的言辞证据，却多数未经调查核实。

3、本案在卷的多数受害人的证言实际上违反了刑事诉讼程序中对受害人、证人分别询问的证据规则，而受害人又未经出庭作证，相关事实无法经过质证和法庭调查核实，因此对于受到其他受害人影响下作出的证言不应被采信。受害人王某某在第二次接受询问时陈述“这几天来，我跟李某某等人一起核对了一下，我们被李某某骗去的钱，我列了一个清单，是永安计入李某某民族大业的人员和每次被骗的钱都写出来了，一共是被骗9万多元，给你们参考一下，这个名单情况应该是比较准确的，我跟大家核对过。”根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零五条第二款规定“询问证人、被害人应当个别进行”，该规定要求侦查阶段询问证人、受害人应当个别进行；《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十条第二款规定“讯问犯罪嫌疑人，询问证人、鉴定人、被害人，应当个别进行。”该规定要求检查机关在批准逮捕、审查起诉阶段询问证人、被害人应当分别进行；《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第二十三条规定“有多名证人出庭作证的案件，向证人发问应当分别进行。多名证人出庭作证的，应当在法庭指定的地点等候，不得谈论案情，必要时可以采取隔离等候措施。证人出庭作证后，审判长应当通知法警引导其退庭。证人不得旁听对案件的审理。被害人没有列为当事人参加法庭审理，仅出庭陈述案件事实的，参照适用前款规定。”第二十四条规定“证人证言之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关证人到庭对质。审判长可以分别询问证人，就证言的实质性差异进行调查核实。经审判长准许，控辩双方可以向证人发问。审判长认为有必要的，可以准许证人之间相互发问。”该规定对审判阶段受害人、证人调查作了详细规定。在整个刑事诉讼过程中，对于受害人、证人应当个别进行询问是原则性规定，以防止证人之间、被害人之间或证人与被害人之间相互影响，相互串通，有利于保证刑事诉讼过程中去伪存真，查明的法律事实更接近于客观事实，而本案中侦查机关虽然不存在未分别询问受害人的情况，但实质上个受害人王某某和其他受害人之间互相串通，讨论案情，受害人王某某、李某某对其他受害人的作证形成了实质性的影响，实质违反的证人应当分别接受调查的原则。因此，对于受害人王某某串通其他受害讨论案情后各受害人的证言不应予以采信。本案中除了证人李某和受害人黄某某外，其他证人证言均在王某某联系他们讨论案情之后所做（王某某统计的清单于2019年11月15日制作，于2019年11月16日提交给公安机关），因此实际违反了刑事诉讼证据规则，不应作为定案依据。

二、公诉机关举证的书证中的第七组证据王某某提供的“统计被骗人员的清单”和第十二组证据永安市公安局刑侦大队出具的“李某某诈骗金额计算说明”不属书证，也不真实、客观，不能作为定案的依据

1、上述两份证据从性质上讲并非书证。书证是指以文字、符号、图形等记载的内容来证明案件事实的文件或其他物品。书证一般都不是为特定案件的诉讼活动制作的，而是在诉讼活动开始之前制作的。本案中王某某提供的统计清单，实质仍然是证人证言，具有不稳定性不客观性。永安市公安局刑侦大队出具的计算说明并非书证，仅是根据证言所作的计算说明，真实性、客观性等还是依赖于证言是否可靠，而不具有书证直接、客观、明确、稳定等特性，因其存在出具人自我的认知和知识水平，证明力甚至低于直接的证人证言。

2、公诉人并未证明永安市公安局出具的“李某某诈骗金额计算说明”证据的程序合法。起诉书并没有表述本案经过了补充侦查，而且根据《公安机关刑事案卷立卷规范(2014版)》第二条第(三)项规定“补充侦查工作卷立卷规范对于人民检察院退回补充侦查的案件，在补充侦查完毕后，另装订补充侦查工作卷，连同原案卷一并移送审查起诉。”该证据并非补充侦查的证据。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十条规定“人民检察院对监察机关或者公安机关移送的案件进行审查后，在人民法院作出生效判决之前，认为需要补充提供证据材料的，可以书面要求监察机关或者公安机关提供。”第三百四十五条规定“人民检察院负责捕诉的部门对本院负责侦查的部门移送起诉的案件进行审查后，认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回负责侦查的部门补充侦查。必要时，也可以自行侦查，可以要求负责侦查的部门予以协助。”但根据《人民检察院诉讼文书材料立卷归档细则》第十八条规定“侦查机关移送的案卷，应当保持其原样，并编制档号。”而本案中公安机关移送审查起诉的侦查卷两册共计245页，但检察机关移送法院的案卷却为两册254页，增加了9页的案卷材料。庭审中公诉人强调检察机关有自行侦查权，辩护人对此不予否认，但检察机关调查获取的证据不应归档到公安机关的侦查卷中，而公诉人无法说明该证据的合法来源，而且检察机关的违法操作实质上侵犯了被告人的质证权和辩护人的阅卷权。原本通过公安机关补充侦查另立案卷或者检察机关自行侦查后制作检察卷，辩护人都可以知晓案件有证据存在，而唯独将新证据补充到已经装订移送审查起诉的案卷中，致使辩护人无法知晓该情况。

综上，辩护人认为本案中对于被告人李某某涉嫌诈骗的金额没有充分证据予以证明，而被告人供述只有收到他人的钱款45060元，在认定被告人李某某涉嫌诈骗的金额在参照其自认的基础上根据客观证据如银行转账记录、李某某处查获的记账的书证等证据认定其犯罪金额。同时其涉嫌诈骗中有12030元存在未遂情节，并考虑到其已经70多岁，患有多种老年病，请合议庭在查证属实的犯罪金额的认定基础上从轻处罚。

以上辩护意见请合议庭予以采纳。

          辩护人：福建律慧律师事务所刘强律师