劳动者未与用人单位签订劳动合同，如何确定劳动关系？

————北京嘉传所陈文昌律师代理肖某与某上市公司劳动争议案，北京市二中院终发回重审

【案情简述】肖某入职单位没有实际签订劳动合同

某炼化厂的建立为首个“一带一路”项目，位于塔吉克斯坦共和国，A公司系某炼化厂的唯一股东，某上市公司B公司系A公司的控股股东。肖某与时任B公司实际控制人协商一致，肖某16年7月从原单位新疆某石化控股公司离职。经国内公证处公证，A公司任命肖某到某炼化厂任总经理。肖某于2016年7月到某炼化厂担任总经理履职。为利于肖某在国外开展工作，上市公司B公司于2016年10月发布公告，B公司董事会同意聘任肖某为公司副总经理，但肖某未在B公司履职。2017年11月因私请假回国至今。

任职期间，肖某未与某炼化厂和A公司、B公司签订劳动合同，劳动报酬由某炼化厂和A公司发放。肖某要求确认与B公司之间的劳动关系，并要求B公司支付拖欠工资、未签劳动合同二倍工资、补缴社保、公积金、律师费等各项工资、费用计405万元，故向丰台区劳动争议仲裁委提起劳动仲裁。

2018年11月仲裁裁决结果：肖某与B公司自2016年10月13日起至2018年8月18日止存在劳动关系，B公司应支付肖某工资报酬138万及未签劳动合同二倍工资差额7万元，驳回肖某其他仲裁请求。

肖某与B公司不服劳动仲裁，均向丰台区人民法院提起诉讼。肖某诉请同仲裁请求，B公司诉请为肖某与B公司不存在劳动关系，要求驳回肖某诉请。诉讼中，B公司申请追加某炼化厂为第三人参与诉讼。

【一审裁判结果】2019年12月丰台法院下达（2019）京0106民初2922号民事判决：肖某与B公司自2016年7月25日起至2018年8月18日止存在劳动关系，B公司应支付肖某自2017年1月1日起至2018年8月18日工资报酬132.59万及未签劳动合同（2016年8月25日-2017年7月24日）二倍工资差额137万元，驳回肖某其他仲裁请求。

【代理思路】一审判决增加支持了肖某二倍工资差额130万元，判决结果为B公司需支付肖某工资报酬270万元，B公司全面败诉。B公司不服一审判决，继续委托北京嘉传所陈文昌律师提起上诉，肖某未提起上诉。

B公司代理人陈律师决定仍以劳动关系作为本案突破口。上诉请求：基本事实不清，请求发回重审。

疫情期间，陈律师克服重重困难，调取了在2016年7月-2018年8月期间新疆某石化公司为肖某持续缴纳基本养老保险。并提出如下代理意见：

1、肖某在某炼化厂任职期间，由其原单位新疆某石化公司缴纳社保，证明肖某未与原工作单位解除劳动关系。与肖某出具的《离职证明》相矛盾，且该证据未依法质证。

2、肖某是明知A公司董事会任命肖某为其下属公司某炼化厂总经理是经过公证处公证的。公证的证据效力优先于普通证据。

3、肖某为总经理的特殊身份，其不与某炼化厂签订劳动合同的原因在于自身，用人单位没有过错。

4、双方关于工资的争议应按上市公司B公司的年报披露为准。

【二审裁判结果】北京市第二中级人民法院下达（2020）京02民终3098号民事裁定：撤销丰台法院（2019）京0106民初2922号民事判决，发回丰台区人民法院重审。

二中院最终完全采纳了陈文昌律师的代理意见，以一审法院未查明肖某是否与原单位解除原劳动关系，未查明肖某是否与A公司、B公司、某炼化厂建立劳动关系，未查明未签订劳动合同的原因等相关事实为由，裁定发回重审。