背景资料：

张某等四十余人，依托未取得贷款业务经营许可的某公司，有组织的从事高利放贷业务。通过购买公民个人信息，采用“广撒网”的方式，筛选并锁定有小额贷需求人群；通过“砍头息”、“高额逾期利息”等，约定夸张的高额利率；通过设立专门催收部门，采取对借款人本人、亲属、朋友等无差别滋扰方式进行催收。

目前，该团伙被公安机关以“诈骗罪”立案侦查。

需要特别指出的是，该团伙没有实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为，虽然客观上确实存在夸张的高息，但借贷双方对此均是明知并认可的。

核心观点：

1.涉案团伙不属于“套路贷”犯罪，其所从事业务仅为一般的“高利贷”业务；

2.涉案团伙不构成诈骗罪；

3.涉案团伙不构成非法经营罪；

4.应严格界定罪与非罪界限，保持刑法谦抑性，对确实涉嫌侵犯公民个人信息、非法吸收公众存款、故意伤害、寻衅滋事等罪名的人员，应以各自所触犯的罪名定罪量刑，切实做到不枉不纵。坚决不能由于高利贷引发了其他次生犯罪，而笼而统之的以“诈骗”或“非法经营”进行“一窝端”式处理。

一、要严格控制“套路贷”打击范围，“套路贷”必然伴随“高利放贷”，但“高利放贷”并不必然是“套路贷”，二者间是充分不必要关系

（一）什么是“套路贷”？

“套路贷“并非专门的法律术语，根据两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

（二）什么是“高利贷？

“高利贷“同样并非专门的法律术语，而只是民间借贷的一种形式。

最高院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中将民间借贷划分了三个区间：年利率在24%以下的，受民事法律保护；年利率在36%以上的，在民事法律效果上无效；年利率在24%与36%之间的，既不保护也非无效。由此形成了三个区域：一是无效区，二是司法保护区，还有一个是自然债务区。

一般认为，借款的利率只要超过或者变相超过国家规定的利率，即构成高利贷。应该说，高利贷行为本身属于意思自治的范畴，并且具有优化资金配置、促进经济发展等作用，只是国家出于利率管制的需要，对年利率超过24%的部分不予保护，但民间借贷需求旺盛导致高利贷现象仍然长期存在。

（三）“套路贷”与“高利贷”的界分

“套路贷”是“高利贷”异化行为，其与“高利贷”在外部行为表征上高度相似，但其行为本质已经与高利贷形成了根本性区别。与放高利贷者希望借款人按约定支付高额利息并返还本金不同，套路贷中的借款已经不再具备资本性特征，而更具有“道具”、“鱼饵”功能，以资本为诱饵诱使借款人陷入精心策划的陷阱，以“借款”为名，行非法占有被害人财物之实。

“套路贷”最核心的特征是“具有非法占有他人财物的目的”，因此往往在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。对不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。

二、涉案团伙不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识，进而使他人基于该错误认识处分个人财产，骗得他人财物或财产性利益的行为。

诈骗罪在客观上表现为一个行为发展历程，即行为人实施欺骗行为——受骗人陷入或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分（或交付）财产——行为人取得或使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。

具体到该团伙，笔者认为其不构成诈骗罪：

首先，没有非法占有他人财产的主观故意。其虽然客观上的确设置了夸张的高额利率，但这仍没有超出借贷双方意思自治的范畴，其主观心态仍为赚取利息，而非直接占有借款人的本金；

其次，没有实施任何堪称为刑法意义上的“诈骗行为”。其仅仅实施了在放贷过程中约定了远超国家法定利率标准的利率的行为，并采用了“砍头息”方式，但对此借款人也系明知并认可的，并无任何隐瞒，后续借贷合同履行过程中，也没有采取刻意制造并不断放大借款人困境，进而套取借款人钱财的其他行为；

最后，没有任何人陷入（或维持）任何错误认识。既无“诈骗行为”，自然也谈不上“陷入错误认识”。如前所述，对放贷的利率、扣息方式、违约责任等，借款人均系明知并认可的。本案没有出现任何足以导致借款人“陷入（或维持）错误认识”的要素。

三、涉案团伙不构成非法经营罪

在现行刑法及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格遵守罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。单纯的经营性高利贷行为不宜以“非法经营罪”论处。

（一）区分个人之间的高利贷与面向不特定公众的高利贷

从借贷主体上看，可以将高利贷的行为分为个人间借贷和民间结构单位向公众放贷。前者一般发生在熟人、亲友之间，后者一般是由地下钱庄、无牌小贷公司向不特定公众发放高息贷款的行为。

个人之间的高利贷，不论多高，都不是犯罪，甚至不违法。至多会导致高出24%利息部分不受法律保护，但并不会导致借贷关系本身违法或者犯罪。

关于个人之间放贷的行为不构成违法犯罪，其实争议并不大，存在争议较多的是这种面向不特定公众发放高息贷款行为。

（二）非法经营罪所保护的法益是特许经营制度

《刑法》第二百二十五条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了一条兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从该法条的立法目的看，设立非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。因此该兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向其他的以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。

（三）发放贷款不属于刑法意义上的国家特许经营行业

根据2011年最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》：三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握 刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于 刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

及至2012年，最高院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号）又指出发放高利贷的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。理由主要是：对于如何保护合法借贷利息、依法遏制高利贷化倾向，我国既有《民法通则》《合同法》的规定，也有与之相衔接的司法解释、规范性文件。在现有法律框架下，以发放高利贷为业的行为没有违反刑法意义上的“国家规定”，不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件。

在该案中，何伟光、张勇泉等九名被告人设立公司，在未取得贷款业务经营许可的情形下，以发放高利贷为主要业务，向社会不特定人群发放高利贷(贷款月利息2%至15%不等)，贷款金额上千万元。何伟光等人被以非法经营罪提起公诉，但是深圳市盐田区法院经请示最高院，最后认定何伟光等人不构成非法经营罪。

（四）为什么说以发放高利贷为业的行为没有违反“国家规定”？人行办公厅的《批复》又算什么？

根据《刑法》第225条之规定，任何非法经营犯罪的成立，均以“违反国家规定”为前提，任何“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也首先必须具备“非法”的特性。

根据《刑法》第96条之规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

不在此列的任何机构，都不代表国家，其规定自然谈不上“国家规定”。然而，通观我国法律与行政法规，无一对民间高利贷行为做出禁止性规定。

中国人民银行办公厅于2001年做过《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》。正是该批复将“非法发放贷款”解释为“未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为”。根据这一解释，民间高利贷有可能构成《办法》所禁止的“非法发放贷款”行为，因而属于非法金融行为。

但需要注意的是，就中国人民银行办公厅的复函而言，即使是中国人民银行本身，也无解释国务院所颁发的行政法规的权力，更何况是作为其一个职能部门的办公厅呢？

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是国务院出台的行政法规，只有国务院本身及其授权的机构才有解释的权力。中国人民银行办公厅的复函，所表明的充其量只是其对该行政法规所称的非法金融行为的理解，而不属于对该法规的有权解释。

四、高利贷本身并不涉嫌任何犯罪，对于其上下游行为，应以实际触犯的罪名定罪处罚

利息产生的本质在于人的基本行为规律，人都有“时间偏好”，能在当下获得就更希望在当下获得，否则就要得到补偿，而这种补偿就是所谓利息。

利息现象本身是客观存在的，而利率的高低是由“时间偏好”的差异所决定的，越是当下迫切需要，利率就越高。每个个体在生活中所面临的情况不同，导致“时间偏好”不同，对资金的需求程度不同，因此形成不同的利率需求。

这套“时间偏好”理论，其实很好的解释了涉案团伙所设定的高额利率。高利贷行为本身并不涉嫌任何犯罪，属于典型的一个愿打，一个愿挨。

但高利贷却很容易滋生多种上下游犯罪。在高利贷的上游环节，往往伴随有侵犯公民个人信息、非法吸收公众存款等犯罪；而在下游催收环节，又往往通过暴力手段进行，可能伴随非法拘禁、故意伤害、寻衅滋事、黑社会性质犯罪等衍生犯罪。这也是司法实践中，一直有将高利贷行为入罪化的倾向的原因所在。

笔者认为，应严格界定罪与非罪界限，保持刑法谦抑性，对确实涉嫌侵犯公民个人信息、非法吸收公众存款、寻衅滋事等罪名的人员，应以各自所触犯的罪名定罪量刑，切实做到不枉不纵。坚决不能由于高利贷引发了其他次生犯罪，而笼而统之的以“诈骗”或“非法经营”进行“一窝端”式处理。