（一）已经办理担保物所有权转移手续，无需清算直接以物抵债的让与担保合同是否有效？

    为防止债权人乘人之危，迫使债务人转移物权，明显有失公允的从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条规定了禁止流抵和流质。通说认为，“禁止流抵（质）”规定属于效力性强制性规定。

    《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》（[2014]2号，下称“《江苏高院会议纪要》”）第二条第（一）款认为：“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议时或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”

    基于上述法律规定、法理以及地方法院司法工作文件，我们认为，无需清算而直接以物抵债的让与担保，即在债务履行期限届满前，已经办理了所有权转移手续，约定在债务人不能履行债务时，无需进行清算，直接将担保物所有权转移至债权人用于偿债的让与担保，违反了“禁止流抵（质）”法律原则，应否定该等合同的法律效力。

（二）尚未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，无需清算直接以物抵债的让与担保合同是否有效？

    基于对上述第一种让与担保合同法律效力的分析，我们倾向于认为，对尚未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，无需清算直接以物抵债让与担保合同，同样违反了上述法律规定和“禁止流抵（质）”法律原则，也将造成实质的不公平，进而应否定该等合同的法律效力。

    《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号，下称“《最高院借贷司法解释》”）第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

    根据上述规定，在买卖合同作为民间借贷合同担保的情况下，对债权人提出的履行买卖合同的诉讼请求法院不予支持，即不支持债权人基于买卖合同而取得或要求取得让与担保的标的物所有权。这是司法对“禁止流抵（质）”法律原则的回应，与物权法的规定也是一脉相承的。此外，从合同法角度讲，当事人达成合意的真实意思不具有“以债权金额取得担保标的物所有权”的内容，故法院不予支持也符合意思自治原则。

    总之，对于无需清算而直接以物抵债的让与担保、后让与担保合同而言，在债务履行期限届满前，当事人约定在债务人不能履行债务时，直接用担保财产抵偿债务的条款，因违反“禁止流抵（质）”规定而应被认定无效。当事人不能依据该无效的合同条款，取得让与担保标的物的所有权，或者要求取得让与担保标的物的所有权。并且，无论是否已经办理了所有权转移手续，或者买卖合同备案手续。对于此类的诉讼请求，法院均不应予以支持。

（三）已经办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，需要进行清算的让与担保合同是否有效？

    如上所述，为了防止让与担保债权人可能获得不当得利，维护当事人双方的利益平衡，司法实践中均较多否定流抵（质）型让与担保合同效力，但是，对于非流抵（质）型的让与担保，即当事人约定了清算程序，是否有必要仍然否认该类让与担保合同的效力，则存在争议，司法实践中也存在不同判例。

    我们认为，清算程序的约定能够充分保护双方当事人的利益，体现了公平原则和意思自治原则的统一，应当维持此种情形下让与担保合同的效力，包括清算条款的效力同样应予维持，而不论是否已经办理担保物所有权转移手续。

    在履行“清算程序”的情况下，实践中存在两种不同的清算方式，即“处分型”让与担保与“归属型”让与担保。“处分型”让与担保是指债权人不取得担保物所有权，而是将担保物进行处分，以所得价款用于清偿债权，如果有余额则返还给债务人，如不足需债务人进行补足；“归属型”让与担保是指债权人取得标的物的所有权，而取得标的物所有权的对价用于抵作债务人应当偿还的债务，类似于代物清偿，对于标的物价值与债权的差额部分，债权人应当返还，或者债务人应当补足。

    我们认为，无论是“处分型”让与担保，还是“归属型”让与担保，只要履行清算程序，即充分保护双方利益，均应当予以维护。当然，如果当事人约定不明确，法院可以在征求当事人意见的情况下，优先保护债权人的选择权，即债权人可以选择以清算后的价格为对价，取得担保物所有权，也可以要求对担保物进行处分，并以所得价款进行清偿。

（四）未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，需要进行清算的让与担保合同是否有效？

    如上所述，我们认为，在出现债务履行期限届满，债务未获清偿的情况下，无论担保物是否已经完成转移登记，债权人并未确定的取得担保物所有权，而是需要通过清算担保物的价值，比较其与债权价值的高下，因此，约定了清算条款的让与担保合同、后让与担保合同原则上应当认定为有效。因此，我们倾向于认为，对未办理担保物所有权转移手续，约定债务不履行时，需要进行清算的让与担保合同法律效力，应当认定合法有效。

    此外，我们认为，对于该问题应当坚持“公平优先，兼顾效率”原则，即清算义务应当是让与担保当事人之间的法定义务，在履行该项义务的前提下，应当尊重当事人之间的约定。换言之，如果当事人对担保物的清偿程序并未违反禁止流抵（质）的规定，则应当尊重当事人的约定；如果当事人事先约定的担保物清偿程序被认定为无效，也应当在坚持“清算义务”的前提下，给予当事人协商的机会，清算的具体方法不应当局限于《最高院借贷司法解释》第二十四条规定的“拍卖”，当事人完全可以采取变卖、折价、评估等方式进行清算。

    总之我们认为，如果不加任何区分，仅以违反“禁止流抵（质）”为由，全盘否定让与担保的法律效力，则不仅造成当事人的“担保（买卖）法律关系”无效，也将严重影响“借贷法律关系”，显然不利于交易安全和稳定。

    此外，需要进一步指出的是，《物权法》第十五条规定区分了“处分行为”和“负担行为”的不同法律效力，违反“物权法定”仅是不能产生物权效力，而完全没有必要否定其合同效力。实践中，也有越来越多的判例认为，让与担保合同并非必然无效，尤其不应根据《物权法》的物权法定原则直接确认合同无效，否则显然与《物权法》“负担行为”和“处分行为”相区分的法律规定矛盾。