转自：运城律师张荣军

转自房产与法律

商品房买卖中

关于认购纠纷的九个疑难问题

关于商品房买卖认购纠纷的问题主要集中在以下几个方面：（1）认购书的法律性质；（2）认购书与商品房买卖合同之间的关系；（3）违反认购书的约定，应承担的责任；（4）认购书能否继续履行；（5）认购书中的定金性质及罚则等。今天就主要说一说，司法实践中对于上述问题是如何处理的。本篇文章篇幅比较长，希望能认真阅读。

一、商品房认购书的性质如何认定？

   【裁判观点】签订商品房认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了商品房认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订商品房认购书是订立商品房预售合同或商品房现售合同的先决条件，商品房认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。

理由如下：

?商品房认购书是独立的合同。根据我国《合同法》的规定，合同的有效成立要件包括：（1）合格的合同主体；（2）真实的意思表示；（3）内容合法；（4）形式合法。认购书已经具备合同的上述有效成立要件，因而是合同的一种，具有独立性。

?民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，是约定将来订立一定契约的契约。预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。一般认为预约合同包括意向书、允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。

最高院公报案例中关于商品房认购协议性质的认定：【仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第4期）】

预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。  上海市第二中级人民法院认为：预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金轩大邸公司与仲崇清签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩大邸公司优先同仲崇清订立正式的商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。金轩大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。

二、商品房认购书签订的时间如何认定？

认购书应当在开发商取得建设项目的施工许可证之后签订才有效。如果开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订的，认购书上的所有条款都不是确定的，这一阶段的认购书与非法融资无异，应当无效。因此，认购书只要在开发商取得建设工程规划许可证和施工许可证后就可以签订，或者认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。

2008年第4期，最高院公报案例中也有体现。

三、商品房认购协议书是否因出卖人未取得《商品房预售许可证》而无效？

【裁判要旨】对于已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的认购协议，均认定为商品房买卖合同。如出卖人至审理时仍未取得商品房预售许可证，该认购协议书应属无效。如认购协议完全不具备商品房买卖合同的基本要件，此时该认购协议应属于预约合同，合法有效，不受是否办理《商品房预售许可证》影响。

【案件索引】陕西安同实业发展有限公司、张军杰与陕西安同实业发展有限公司、张军杰商品房预约合同纠纷案（（2016）最高法民申181号）

【律师评析】商品房认购协议属于预约合同的一种，其内容主要体现当事人签订该协议目的是约定在将来一定期限内订立《商品房买卖合同》，其合同的标的应当是合同双方履行签订合同的行为。

未取得《商品房预售许可证》签订此类合同并不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的强制性规定，应当属于合法有效的合同。

但是如果商品房认购协议的内容已经将合同的标的物特定化，且包含了转让该特定标的物所有权的合意，其本质就符合了一般商品房买卖合同的主要内容，因此尽管该合同名为商品房认购协议，但本质上是《商品房买卖合同》，签订此类合同时出卖人仍应当取得《商品房预售许可证》，未取得则违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应当确认合同无效。

四、如何区分商品房认购书是预约合同还是本约合同（即正式的商品房买卖合同）？

1、依据《商品房买卖合同司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，对于符合上述规定及其他属于名为预约实为本约的情形的，应当认定为商品房买卖合同的本约。

解释第5条将商品房认购书认定为商品房买卖合同，即认定为名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，结合2012年第11期最高院公报案例，具体条款内容包括“双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期”。二是出卖人已经按照约定收取购房款。此处的购房款包括三种方式：（1）一次性付清全款；（2）分期付款；（3）以个人住房贷款的方式付款。

2、2012年第11期最高院公报案例

   ——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期） 

【裁判要旨】.判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

3、实践中对于商品房认购书系预约还是本约如何判断，应考虑以下几个方面：（1）协议签订的时间（是否取得商品房预售许可证）；（2）双方是否仅仅是为购买该房屋达成初步意向；（3）对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式、交房时间等具体交易条件是否写进合同的内容，是否明确约定；（4）出卖人是否已经按照约定收受购房款。

五、当事人签订商品房认购书后往往会支付一定数额的定金作为签订正式商品房买卖合同的担保，如果双方经磋商后最终无法签订正式合同应如何处理？

【法律依据】《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

通常认为，商品房认购书中约定的“定金”，性质上属于《担保法解释》第115条的当事人约定以交付定金作为订立合同担保的立约定金。

在处理上应具体分以下两种情形：

?因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形。所谓“因不可归责于当事人双方的事由”是指双方当事人均忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但商品房买卖合同仍未能订立的情形。如当事人双方在签订正式商品房买卖合同的磋商过程中均无过错，只是就合同有关具体条款出现较大分歧，不能协商一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将收取的定金返还给买受人。

?因当事人一方的原因导致商品房买卖合同未能订立的情形。实践中，“因当事人一方的原因”主要指签订认购书后当事人一方情况发生变化，如购房人因付款能力降低、对预购的房屋不满意、选中其他楼盘等；出卖人因房屋涨价，为谋取更大利润空间，将房屋卖给第三人，或者提出高于认购书预定的房屋价款，导致双方未能签订正式商品房买卖合同等情形。在能够认定当事人一方存在过错，导致商品房买卖合同未能签订的情况下，依据《担保法解释》第115条的规定处理，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”在不能分清过错方情况下，应当倾向于保护弱势一方即买受人利益，判决出卖人返还收取的定金。

六、如何认定开发商与买受人在商品房认购书中约定的定金性质？

【裁判规则】认购书中常常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书中记明：双方未签订正式商品房买卖合同，买受人违约的，订金、押金不予退还；出卖人违约双倍返还订金、押金，此时“订金、押金”具有定金的性质。

【法律依据】《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

七、2006年第8期最高院公报案例关于认购定金的规定。

   【裁判规则】购房者与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于双方未能就商品房预售合同达成一致，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房人。  ——戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期）    【事实认定】苏州市中级人民法院认为：相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案是因华新公司没收了戴雪飞交付的定金而引发纠纷。华新公司没收定金的理由，是认为戴雪飞没有在4月25日与华新公司签订商品房预售合同，违反了订购协议的约定。订购协议此条约定的全文是：“乙方(戴雪飞)若在甲方(华新公司)通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还。”从此可以看出，华新公司不退还定金的情形有两种，第一种即是戴雪飞在签约日前放弃房屋购买权。戴雪飞自始没有放弃房屋购买权的意思表示，因此不存在此种情形。戴雪飞到期不签订商品房预售合同是华新公司可以不退还定金的第二种情形。4月25日是商品房预售合同的签订到期日。此日戴雪飞曾到达华新公司处，双方进行过洽谈，由于磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，戴雪飞按订购协议交付给华新公司的5万元定金，依法应当由华新公司返还。

八、开发商如果不履行认购书中签订本约的义务，对方当事人能否请求开发商承担强制履行的责任？

关于能否要求开发商继续履行认购协议？

在司法实践中，如果遇到认购书继续履行的诉讼请求，法院可以根据《商品房买卖合同解释》第5条之规定进行处理，符合条件的，按商品房买卖合同来继续履行；不符合条件的，则适用定金罚则。

《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。

开发商违反认购协议应承担的违约责任包括：

第一，要求开发商履行认购协议，购房者签订商品房买卖合同；

第二，如因开发商原因未能签订商品房买卖合同，要求开发商双倍返还定金，返还已支付的购房款，并赔偿购房者预期利益损失（房屋差价或者开发商实际获取的利润）多少元。

九、出卖恶意违反商品房订购书，导致商品房买卖合同不能订立，买受人要求出卖人赔偿除双倍返还定金之外的其他损失，如预期利益损失，应如何处理？

?实践中，如果预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则；如果预约协议中没有约定定金条款，或有证据证明定金处罚数额明显低于买受人所受实际损失的，出卖人应当赔偿买受人所受到的实际损失。损失的具体数额应综合考虑买受人的履约情况、出卖人的过错程度、合理的成本支出、房屋差价及出卖人所获利润等因素，由法院酌定。买受人要求出卖人赔偿履行商品房买卖合同的可得利益，即房屋全部差价损失的，法院一般不应支持。但在因房屋价格快速上涨等原因诱使出卖人恶意违反预约协议将房屋高价转卖他人的情形下，出卖人应当赔偿买受人为此另购同等房屋所造成房屋差价损失。

?房屋差价的问题：第一，可以委托房屋评估机构评估；第二，可以搜集同小区现在的房屋销售价格证据（其他业主的购房合同）。

?最高院公报案例2012年第11期关于“预期利益损失”的规定：

‘具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。’‘在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。’

【地方司法文件】

?浙江宁波中院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》（2015年5月19日）

第2条：出卖人与买受人签订商品房认购书后，一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同，当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约？

答：当事人一方拒绝签订商品房买卖合同，另一方请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如果具备合同主要条款的，应认定构成本约，双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约，现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见，大部分合同条款仍需进一步协商，如法院判决另一方继续履行合同签订本约，事实上无法强制执行且效果不佳。