简介：本案在侦查阶段，公安机关以盗窃罪立案侦查，移送检察机关审查起诉后，辩护人提出本案应认定为合同诈骗的改性辩护意见，获得了检察机关的采纳，检察机关提起公诉后，辩护人为巩固原有的辩护成果，在庭审中仍然提出了本案应认定为合同诈骗罪的辩护意见。

　　审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人张某某近亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人认为，能够为法庭正确判决提供准确的参考意见是控辩双方在法庭辩论阶段发表意见的最终目的。为此，辩护人根据本案事实及相关法律规定对公诉机关的意见分别予以补充或商榷，发表以下五点辩护意见：

　　一、被告人在履行购销合同过程中采用“以好充次”的欺骗手段致使XX选煤厂陷入误解错误处分财产而获利，应属合同诈骗，公诉机关指控各被告人的罪名定性准确。

　　公安机关以盗窃罪对本案立案侦查并移送起诉，公诉机关则是以合同诈骗罪提起公诉，因而本案在定性的认识上存在着潜在的争议。为此，辩护人有必要对本案的罪名作进一步辨析，以供法庭参考。

　　(一)本案被告人的行为完全符合合同诈骗罪的要件，与盗窃罪有显著区别。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，以秘密窃取为手段，违背被害人的意志取得其财产的行为；合同诈骗罪则是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采用欺骗手段导致被害人陷入误解，从而错误处分其财产的行为。同为侵财性犯罪，两者的区别主要体现在主客观相统一的犯罪手段方面：盗窃罪是以秘密窃取为手段，无需被害人作出任何行为；诈骗罪则以欺骗为手段，其犯罪的得逞有赖于被害人作出处分财产的行为，当然，诈骗案的被害人处分财产的行为并非出于真实意思表示，而是基于被欺骗而错误认识自己行为性质所作出的处分行为。

　　本案中，被告人谢某是购买选煤厂产品的客户，与选煤厂之间建立的是买卖合同关系，到该厂提取货物明显是履行合同的行为。然而，谢某在履行合同过程中产生了牟取非法利益的动机，利用履行合同的机会，以其购买的票据作为手段与工具，采取“以好充次”的方式在车内装载价值较高的产品冒充价值较低产品的方式，制造了“鱼目混珠”的假象致使选煤厂的各个环节在查验货物的过程中陷入错误认识，认为他们所提取的是低档次货物，从而错误履行合同交付义务，被告人由此获取非法利益。

　　从双方关系及谢某的行为过程看，被告人在履行合同的过程中，并非采用秘密手段窃取，而是公然地将货物拉走；“鱼目混珠”的欺骗方式是他们的主要手段，选煤厂的相关环节陷入错误是其得逞的必要条件，因而其行为是典型的“骗取”而不是“窃取”。选煤厂不仅明知其提取货物的行为，也知道其提取货物的数量，仅仅基于犯罪嫌疑人的欺骗而对货物的性质产生误解，并错误交付。在这种情况下，李某某等人的行为不符合盗窃罪的手段特点，而是与诈骗罪的构成要件一致，本案应当以诈骗罪追究其责任。

　　(二)盗窃与合同诈骗两类犯罪因手段差异而在总体上具有不同的社会危害性，个案中的危害后果并没有实际区别，因而犯罪手段是区分此两类罪名的主要标准。

　　1、总体上看，盗窃罪的犯罪手段的危害要大于诈骗及合同诈骗，是立法对两类犯罪在刑罚配置上进行区分的原因。

　　辩护人认为，盗窃罪与诈骗罪两类犯罪现象不同的客观表现形态，使两类犯罪在总体上的社会危害也有区别。首先，盗窃罪完全违背被害人的意思表示，手段是秘密窃取，因而令人难以防范，盗窃犯罪行为在社会生活中可能会无孔不入，危害面积广阔；同时，此类犯罪的侦查对象往往不明确，案件破获成本较高、犯罪成本相应较低。其次，诈骗罪及合同诈骗罪使被害人陷入误解而作出违背其真实意图的行为，多数出现在经济交往之中，可以由相对方加强防范意识，危害面相对较小；并且，合同诈骗罪的实施者容易判断，案件破获成本较低，犯罪成本较高。

　　因此，我国《刑法》基于两类犯罪在总体上的社会危害不同，对于两类犯罪的法定刑作了不同配置，盗窃罪的刑罚相对较严厉，合同诈骗罪的刑罚则相对轻缓。

　　2、在个案中，针对同一标的实施的盗窃或者合同诈骗，其危害后果实际是一致的，仅仅是犯罪的实施方式不同，应当以犯罪手段作为确定罪名的标准。

　　盗窃罪与诈骗罪两种犯罪现象总体上的社会危害性不同，但个案中，两类犯罪的结果均是造成被害人遭受一定的财产损失，损害后果往往并无实质差异。针对同一标的实施的犯罪行为，诈骗与盗窃对于被害人造成的损失而言更是没有区别，两者的差异仅仅是表现手段不同。

　　根据我国《刑法》罪刑法定的原则，我们在认定某一行为触犯的罪名时应当恪守法定要件。针对盗窃罪与合同诈骗罪的区别，在个案中认定行为的性质时应当以被告人主客观相一致的犯罪手段作为区分两罪标准，而不应当因被害人遭受的损失没有区别而混淆两者的区别，更不应当因被害人遭受的损害结果而客观归罪，选择对被告人较为不利的罪名。本案中，被告人在主观上是意图通过“以好充次”的欺骗方式获取非法利益，客观上也是以这种欺骗手段，并导致XX选煤厂相关部门的人员陷入认识错误，从而获取了非法利益，其犯罪手段的主客观一致性决定着本案只能以合同诈骗对其定罪处罚。

　　（三）鉴于本案的非典型性，法律工作者对其定性产生分歧具有一定的必然性，但争议不能解决的情况下，应当作有利于犯罪嫌疑人的理解。

　　在典型的案例中，盗窃罪与诈骗罪泾渭分明：从别人口袋里扒窃的行为是盗窃；虚构一个不存在的事实而骗取别人交付财物的行为则是诈骗。然而，本案并不那么典型，因而法律工作者对其定性产生不同的认识具有一定的必然性。由于法律的概括性与客观生活的无限繁复形成巨大的反差，寻求与法律完全对应的案件事实几乎只能是一种设想，大多数情况下均需要通过认真地归纳、分析并抽象出行为的本质特点才能确定其本质属性，决定应当适用的法律。然而，并非任何事物之间均存在明确的边界。有时，一个行为可能同时侵犯了两种不同的客体，因而具有多重属性，如销售伪劣产品罪的行为与侵害商标权罪的行为可能出现竞合；有时，则是某种事实的本质特点介于两种不同的性质之间，让我们界定其性质产生困难。这两种情况下，均出现了法律的选择适用问题，而不同情况又有不同的选择，根据《刑事诉讼法》的规定，前者应择一重罪进行处罚；而后者则只能以有利于犯罪嫌疑人的原则来选择适用法律，不应当在难以定性时作不利于犯罪嫌疑人的推定，这一点与事实认定的原则并无不同。

　　回顾以往的法律实践，似是而非的东西总归于不利于犯罪嫌疑人的一面。随着时代的发展，这种思维模式应当被摒弃，基于刑法保障人权的需要，在没有证据能够证明犯罪嫌疑人的行为应当承担一个对其更加不利的后果时，则只能要求其承担一个相对较轻的法律责任。

　　二、张某某仅仅参与了本案的犯罪预备活动，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。

　　(一)张某某没有参与后续欺骗相关人员的行为，仅仅参与了犯罪预备阶段的装车活动。以欺骗手段而达到非法占有的目的是诈骗罪的特点。本案亦不例外。骗过磅房、门卫显然是本案的主要犯罪手段及重要环节。因而，张某某在选煤厂院内参与给谢某装车仅仅属于为犯罪制造条件、准备工具，是犯罪预备的阶段。

　　(二)张某某在犯罪预备阶段装车时也不是必不可少，没有其参与也不影响本案的发生。经公诉机关提供的证据表明，现场参与给谢某装车的并非张某某一人，当时不知道事实真相的铲车司机曹某某也在现场为谢某装车。这不仅表明谢某所骗取的五车中煤并非均由张某某一人装载，且即使没有张某某的参加也不会影响本案的发生。当然，即使张某某在装车这一犯罪预备中起到主要作用，对于整个犯罪而言其作用仍然是次要、辅助的。

　　(三)张某某分得赃款的数额也能体现出其在共同犯罪中的次要作用与从属地位。本案赃款是由谢某交付给王某，而王某仅仅给了张某某2000元，分赃数额不仅影响到最终的量刑，显然也是张某某在共同犯罪中仅仅为次要作用与辅助地位的直接体现。

　　(四)本案其他共同被告人对张某某的不利指认不足采信。本案被告人王某与谢某均指认张某某在装车时提议“一车也是装、七车(十车)也是装”，意图证明张某某犯罪的积极性。然而，本案是于2008年4月16日经张某某举报而被发现，交由该厂保卫科初查，大约在2008年4月24日由保卫科将本案交派出所查处。但公安机关是于2008年6月2日、6月4日才分别对被告人王某、谢某进行第一次讯问，在一个多月的时间内未将他们隔离，不能排除这期间存在串供的情况，其二人一致对张某某的不利指认不足以确认。

　　(五)张某某在本案中系从犯，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。根据以上情节，张某某在本案中的作用符合我国《刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”的规定，根据该条第二款“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，可以对其从宽惩处。

　　三、被告人的诈骗数额应当扣除选煤厂并未承担的税收款，诈骗数额应当认定为30136.64元。

　　(一)估价结论认定的价格系含税价，但其中的税款并未实际发生、系评估时虚拟。

　　根据公诉机关提供的书面证明可知，选煤厂提供的价款证明包含税款，物价鉴定据此作出的价格结论也包含税款。如果被告人骗取的是选煤厂销售给他人的、已经开具税票的货物，则涉案财产的价值包含税款不会存在争议。然而，由于该货物系被告人直接骗取，选煤厂并未开具相应的增值税发票，因而并未遭受税款损失。众所周知，13%税率的增值税、流转税、价内税，如果没有实际开具税票，XX选煤厂则不存在这部分损失，被告人骗取的煤炭也不能以含税价格进行销售，因而，这部分货物的税款价值并不存在，系评估时按照正常的销售情况虚拟。

　　(二)根据以事实为依据、以法律为准绳的刑事诉讼原则，评估价格应当扣除虚拟的税款后才能认定被告人的诈骗数额。

　　社会经济活动中，所有的交易均应当依法纳税，因而货物应当按照含税价格计算其价值。但刑事案件应当遵循我国《刑事诉讼法》以事实为依据、以法律为准绳的原则，被告人的诈骗数额只能以其实际骗取的财产价值为准。由于被告人骗取的货物没有给XX选煤厂造成税款损失，其取得货物的价值也不能包含税款的价值，因而，鉴定结论中虚拟的税款价值应当予以扣除。

　　(三)被告人合同诈骗的数额只能认定为30136.64元。

　　公诉机关指控被告人合同诈骗财产的价值为34054.4元，扣除评估时虚拟的13%的增值税，本案只能认定张某某诈骗财产的价值为30136.64元。(34054.4元÷1.13=30136.64元)

　　四、张某某在案发前向单位领导检举揭发了本案的犯罪事实，直接导致本案被破获，其行为应当属于立功。

　　(一)张某某的行为属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情况，依法应当认定为有立功表现。

　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”

　　被告人张某某在案发前主动向单位领导检举揭发本案其他被告人的犯罪行为，主动退还了2000元赃款，导致本案被立案并破获。其行为属于前条所规定的“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情况，应当认定为有立功表现。

　　(二)公诉人否认张某某构成立功的两点理由不能成立。

　　1、公诉人认为立功应当限定在“犯罪分子到案后”，然而我国《刑法》第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”并未将立功限定在“犯罪分子到案后”，因而不应因张某某是在案件破获前揭发本案而不认其立功情节。

　　2、公诉人认为犯罪分子立功应当限于检举自己所参与的共同犯罪以外的犯罪，辩护人认为这一理解有失偏颇。因为《解释》未将立功的情况作完全列举，最后所提出“具有其他有利于国家和社会的突出表现”便属于可以包括列举情况之外的兜底条款。由于张某某揭发本案的积极作用显然要大于《解释》所列举的“协助司法机关抓捕同案犯”等具体立功情节，显然应当认定为立功。

　　五、张某某自愿认罪，根据其犯罪情节及悔罪态度，符合从轻、减轻处罚并适用缓刑的条件。

　　在庭审期间，张某某自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定可以酌情对其从轻处罚。

　　并且，鉴于张某某在共同犯罪中系从犯，且具有立功情节，并退还全部赃款，具有较好的认罪及悔罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，张某某完全符合从轻或者减轻处罚并适用缓刑的条件。

　　综上所述，根据张某某的犯罪情节及悔罪态度，辩护人建议人民法院对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑。

　　辩护人：安徽润天律师事务所

　　单玉成律师

　　二00八年十一月四日