审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现发表如下辩护意见：

　　一、一审判决认定事实存在诸多错误，二审法院应当予以纠正。

　　具体理由如下：

　　（一）被告人直接交付给被害人单位业务员吴某某的103701元的事实清楚，其所欠货款总额只能是929461.2元。

　　一审刑事判决认定被告人未偿还被害人单位的货款数额为103万余元（1033162.2元），但仅仅计算了被告人通过汇款给付被害人单位的货款，被告人另外还直接向被害人单位业务员吴某某交付了103701元，原审刑事判决未计算在内。扣除这一数额，被告人未偿还的货款只能为929461.2元。

　　另外，XX县人民法院的一审民事判决也认定了被告人直接向吴某某交付了103701元的事实。虽然该民事判决以被告人未按照合同约定的汇款方式交付为由，不认可被告人将款交付吴某某产生偿还的效果，但这一观点显然是对法律的曲解：如果被告人交付给被害人单位业务员的款项已经交付给单位显然不能是被告人非法占有；如果未交付给其单位，只能是其单位内部员工职务侵占犯罪的问题，也不能否认被告人已经偿还该款的事实。

　　并且，民商法上的债务是否有效清偿与刑法上的是否非法据为己有不是同一层次的概念，即使清偿行为在民商法上有瑕疵，被告人的行为也足以表明其未将该103701元货款非法据为己有，这一部分是明显不能作为涉嫌犯罪的数额的。而本案一审仍然将该货款认定为被告人的犯罪数额，显然是违背基本事实的严重错误。

　　（二）被告人所欠货款均应为最后一批货物产生，且其是在收到最后一批货物约一年才不偿还货款，事前并无非法占有被害人单位财产的故意。

　　1、被告人拖欠的货款完全是最后一次合同货物所产生，前三次合同的履行与未偿还的货款均不具有关联性。

　　双方签订合同约定采用“滚动付款”的方式，表明被告人所偿还的债务应认定为“拉新货、还旧帐”，这也是正常的交易习惯。因此，被告人已经偿还的货款均应当先冲抵前三次合同货物欠款。

　　由于被告人最终欠款实际为929461.2元，而被害人单位提供的单据记载最后一次送货的应收款为973796元，这一数额高于被告最终欠款数额。据此应当认定：本案涉及的欠款完全是最后一批货物的货款。

　　简言之，被告人自2001年开始至2003年，共计收到被害人单位四批货物，前三批货款均已经偿还，最后一批货物价值973796元，欠款929461.2元未偿还。

　　2、合同履行的客观情况表明，被告人不偿还货款的行为发生在最后一次合同货物交付后近一年时间，此前并不具有非法占有的意图。

　　按照被害人单位提供的表格，被告人收到最后一批价值90余万元的货物后，其欠款总额已经达到200余万元，如果其当时具有非法占有的目的，此时不还款可以实现不法利益的最大化。

　　然而，被告人在接收最后一批货物之后仍陆续还款接近一年的时间，至2004年11月才开始不偿还。并且，其还款数额为129万余元（1293834元），超出最后一批货物价值达到30余万元，进货少、还款多。这些情况均能说明被告人签订合同之前及货物送到当时并没有不付钱的意图，只是在最后一批货物全部交付之后产生的赖账心理。

　　（三）杨某某所从事的行为与本案指控的合同诈骗罪并无直接联系。

　　1、被告人杨某某直接参与的经营行为与本案指控的合同诈骗并无直接联系。

　　首先，杨某某签订并履行第一份合同属实，但因被告人欠款完全是最后一批货物发生，第一批合同货款已经全部偿还，因而与本案并不具有关联性。

　　其次，本案涉及第二份、第三份合同是否系杨某某签订存在争议。辩护人认为合同是否杨某某本人所签完全可以通过鉴定进行确认，不能依照言辞证据认定。并且，因这两份合同涉及的货款也均已经全部偿还，这一争议并不具有实际意义。

　　2、杨某某建仓库及其他的生产性消费与本案也并不具有直接的联系。

　　首先，涉及到最后一次合同履行之前的财产支配问题，由于此前的货款均已经偿还，无论被告人将财产用于任何用途，均不能认定其行为与非法占有之间存在任何关联。

　　其次，被告人用于建仓库等行为完全是用于生产消费，无论仓库是用于保存农药或者化肥，均不能认为是所谓的挥霍。另外，杨某某建仓库所支出的数额完全是可以通过鉴定来确认，根据重证据、不轻信口供的要求，不能以其在公安机关的供述认定。

　　二、原审认定被告人构成合同诈骗罪定性错误，本案只能以拒不执行生效判决罪追究被告人的刑事责任。

　　理由是：

　　（一）被告人的行为不符合刑法规定的合同诈骗罪的构成要件。

　　1、合同诈骗罪必须是“以非法占有为目的”，“骗取”他人财物的行为。

　　根据我国《刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪与其他诈骗类犯罪所具有的共同特点便是“以非法占有为目的”、“骗取”他人数额较大财产的行为。

　　首先，合同诈骗不仅是一种欺骗行为，还应当是一种“骗取财物”的行为。完成形态的犯罪，均采用虚构事实、隐瞒真相等手段，致使被害人陷入错误而交付财物。虽然合同诈骗可以发生在签订合同的过程中，也可以发生在履行合同的过程中，但欺骗行为均发生在获得财物之前。因为其核心在于“骗取财物”，也就是“欺骗取得”，否则不符合该罪的构成条件。

　　其次，合同诈骗罪的“欺骗取得”是以非法占有为目的，而不是其他目的，如我国《刑法》规定的贷款诈骗罪和骗取贷款罪之间便具有显著的区别。至于该条所列举的合同诈骗的五种具体表现形态，是为便于司法实践判断行为人是否具有非法占有之目的，但无论哪一种情况，其前提均必须是以“非法占有为目的”而实施的骗取财物的行为。

　　因此，单纯的欺骗行为并不具有非法占有目的，或者没有欺骗行为仅仅是事后的赖账，均不能构成诈骗类犯罪。由于犯罪均是具有严重社会危害性的行为，应当严格遵照罪刑法定原则来处理案件。“宁民勿刑”是法律适用的准则，不能在司法实践中混淆民事违约和刑事犯罪之间的界限。

　　2、现有证据表明被告人是在货物到手之后赖账，不符合合同诈骗罪的构成要件。

　　首先，被告人在最后一批货物到手之后，陆续偿还货款近一年时间，且还款的数额特别巨大，表明其接手货物前并没有非法占有的目的。

　　其次，被告人在收到最后一批货物前欠款数额为100余万元，货物到手后应付款合计达到200余万元，如若当时具有非法占有的目的，不还款可以利益最大化。而其陆续偿还巨额欠款的行为，恰恰表明其接收货物时仍然不具有非法占有的目的，是在货物到手之后开始不还款的赖账行为。

　　3、被告人将大量资金用于扩大经营，更能说明其潜逃之前没有非法占有的目的。

　　首先，被告人经营过程中购买运输车辆、建造库房的花销不属于挥霍，不能作为认定其非法占有目的的理由，辩护人在此不再赘述。

　　其次，被告人在案发前有价值60余万元的农药被扣押，说明其将大量资金用于扩大经营，可以表明其事前并不具有非法占有被害人单位财产的目的。

　　再次，现有证据表明被告人在潜逃之后仍然有大量债务未曾收回，这也是他们在经营过程中的投入，可以印证其事前没有骗取货物潜逃的目的。

　　辩护人认为，被告人的主观心态只能从客观行为中判断，其将大量资金用于扩大经营的行为表明其事前并不具有非法占有被害人单位财产的目的，只是事后为逃废债务而欠款潜逃，与其经营不善有关，与骗款潜逃有显著的区别，不能浑同。

　　（二）本案只能以拒不执行生效判决罪追究被告人罗某、杨某某的刑事责任。

　　由于现有证据足以表明被告人罗某不是以非法占有为目的而骗取被害人单位的财物，只是在事后产生了不偿还货款的意图而欠款潜逃。且其逃走是在法院作出生效判决之后，目的是拒绝履行债务、拒绝执行生效判决。根据我国《刑法》第三百一十三条：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”的规定，本案只能以拒不执行判决、裁定罪对其定罪量刑。

　　由于杨某某对罗某的犯罪行为提供了一定的帮助，本案只能以该罪的从犯对其定罪量刑。

　　三、退一步说，即使本案属于合同诈骗罪，数额也只能认定为五十万元以下，法定刑只能是三年以上、十年以下有期徒刑。

　　（一）库存货物可以表明被告人没有非法占有这部分财产的目的。

　　同一行为涉及的财产，也因其处置方式不同而具有不同的法律性质，其已经归还被害人单位的部分货款不能作为犯罪数额是勿庸置疑的。那么，其用于正常经营且没有隐匿、挥霍、携带潜逃的财产，也表明其并不具有非法据为己有的故意。虽然这些货物是购买其他单位的农药，这只是财产形态上的变化，价值完全可以折抵，与保存被害人单位货物并无实际区别。经评估，这些货物价值626837．5元，也应当从犯罪数额中先行排除。

　　尽管被告人潜逃之后导致这部分财产失去管理，但其没有对这部分财产进行转移、处置，并且，这部分财产在民事案件的审理期间已经被人民法院查封，没有被其处置，其放弃管理的行为不能认定为非法占有，货物价值不应当计入诈骗数额。

　　（二）第一份合同与其他合同在法律上不是由同一主体签订，与本案不应当具有关联性。

　　前面谈到滚动结算的方式，是以两单位为同一主体考虑。但事实不是如此，第一份合同因不是与同一主体签订，涉及的31.12万元货款明显不构成合同诈骗。

　　首先，关联企业仍然是法律上人格独立的不同主体，并非本案被害人单位，这种情况表明这一行为的独立性。民事诉讼便没有涉及到这一批合同履行的债务，甲方也没有提起诉讼。不能因其与本案有牵连而一并处理。应当单独评价，根据正常的标准判断行为的性质。

　　其次，如果仅签订一次合同，合同已经部分履行，后来债权人也不主张权利，也没有诉讼，显然不属于诈骗。并且，独立的经营行为不能推断为几年之后的行为具有一致的主观故意。由于多年来债权人不主张权利，被告人一直经营，这种情况与其几年后的潜逃并没有关系，不能牵强附会。

　　四、杨某某在本案中仅为罗某提供了一定的帮助，无论如何定性，杨某某均符合判决三年以下有期徒刑并适用缓刑的条件。

　　（一）杨某某在本案中只是对罗某起到帮助作用。

　　与欠款有关的第四次合同是由罗某签订的事实并没有争议，且本案证据表明，第四次合同履行期间的业务也主要是罗某负责，还款也多由其经手。尤其进入2004年之后，杨某某便没有再经手办理过还款。说明罗某关于自己不掌控财产、经营由杨某某负责的辩解与事实不符。我们不能仅仅依照罗某个人的辩解来认定杨某某在本案中与其作用相当，充其量只能认定杨某某为其提供了帮助。

　　（二）杨某某及其家人为了挽回被害人单位的损失付出了巨大努力，向法院交纳20余万元，依法可以从宽惩处。

　　（三）即使按照合同诈骗罪定罪，杨某某显然是从犯，符合减轻处罚并适用缓刑的条件。

　　1、按照合同诈骗，起点刑应当为三年有期徒刑。

　　2、杨某某所起到的作用均明显较小，可以按照从犯。

　　（四）按照拒不执行生效判决罪，杨某某作为帮助犯的社会危害性明显较小，依法可以免予刑事处罚或者适用缓刑。

　　拒不执行生效判决罪的法定刑为三年以下有期徒刑。如果本案以该罪对被告人定罪量刑，则杨某某作为从犯更加符合适用缓刑的条件。同时，其退赔被害人损失等行为，进一步体现其可以从轻，依法应当适用缓刑。

　　综上所述，请人民法院根据本案事实及法律规定，给予被告人客观、公正的判决。以保障法律的正确实施及当事人双方的合法权益。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑。

　　辩护人：安徽润天律师事务所

　　单玉成律师

　　二0一三年元月二十三日