审判长、审判员：

　　作为刘某某的二审辩护人，我们发表以下四点辩护意见供合议庭参考，与出庭检察员商榷：

　　一、刘某某从未参与贩卖毒品，原审判决将“贩卖”列入其罪行，完全没有事实与法律依据。

　　（一）刘某某仅涉嫌运输毒品，并未涉嫌介入贩卖毒品。

　　一审判决认定第一被告李某某除了实施运输毒品行为之外，还存在贩卖毒品的情节，因而并列确定其罪名为“贩卖、运输毒品罪”。

　　与其不同，刘某某仅涉嫌与李某某共同运输毒品，从未参与贩卖毒品，公诉机关的证据足以证明这一事实。

　　（二）“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名，只有实施了某种行为，才能并列确定相应的罪名。

　　对此，《大连毒品犯罪会议纪要》有明确规定（见附表）。据此规定，运毒者即使明知毒品将被他人用于贩卖，只要没有介入贩卖行为，也不能以贩卖对其定罪。

　　（三）刘某某不应因涉嫌运输毒品的行为而构成贩卖毒品罪，一审以“贩卖”对其定罪没有事实与法律依据。

　　由于刘某某没有介入李某某的贩毒行为，即使其与李某某共同运输毒品，也只能构成运输毒品的共犯，不能因运输行为而成立贩卖毒品的共犯。

　　在刘某某仅仅涉嫌运输毒品的情况下，一审判决却以“贩卖、运输毒品罪”并列确定其罪名，所涉“贩卖”罪名完全没有事实和法律依据。

　　二、现有证据不能认定刘某某具有运输毒品的直接故意，一审判决认定刘某某犯运输毒品罪缺乏事实根据。

　　（一）一审判决未采纳讯问笔录的部分内容，系因相关讯问笔录未能如实记录，同步录像可以表明这一情况。

　　讯问笔录的内容如果与同步录像不一致，显然只能以录像为准。一审期间，经核对讯问录像表明，刘某某、李某某讯问笔录中涉及刘某某事先明知李某某购买毒品的部分供述与录像内容并不一致，一审判决未采纳此部分内容，仅根据没有争议的案件事实，认定刘某某对于运输毒品的主观态度是“事前应当知道、事后确知”（详见注1）。

　　（二）运输毒品的主观要件只能是直接故意，一审判决认定刘某某构成运输毒品罪，犯下了“推不出”的明显错误。

　　运输毒品与贩卖、走私、制造毒品均是故意犯罪，且应当是直接故意－－“明知运输的系毒品，仍然积极实施”。如果出于间接故意――“明知自己运输的可能是毒品，仍然放任其发生”，则不能构成运输毒品罪。比如：出租车司机发现乘客携带的可能是毒品，仍然不闻不问地承接运输业务，虽有过错，但不能构成运输毒品罪。

　　一审法院认为李某某事前“应当知道是毒品”，“事后确知是毒品”，本无错误。但判决认定刘某某构成共同运输毒品，明显犯下了“推不出”的错误：

　　1、如果刘某某运输前确知是毒品仍然运输，显然构成运输毒品罪；但事后确知，不是认定运输毒品罪的理由。

　　2、刘某某运输前虽然“应当知道”是毒品，但我们法律人知道这一前提并存三种可能：（1）因过失而未能确知、（2）因放任而不闻不问、（3）发现并已经确知而积极实施。如无证据进一步证实，三种可能并存，不能推定刘某某事前确知李某某购买的是毒品。

　　（三）刘某某并非自始就知道李某某购买毒品，只是通过事情的发展而对李某某产生怀疑。

　　从一审判决归纳的情况，辩护人不否认刘某某“应当知道”李某某是购买毒品。但现有证据表明，刘某某只是通过事情的发展而对李某某产生怀疑，并非自始就知道李某某的目的是购买毒品。

　　1、到东莞是受李某某诱骗，事前并不清楚到何地、办何事。

　　2、到东莞之后，李某某当天并非仅仅联系了售毒一方，还进行了其他社会活动。李某某带领刘某某的大致行程如下：

　　（1）吃早饭，上午在街上晃荡一个小时左右；

　　（2）到收购站找人未果，留下一条烟，要了电话号码；

　　（3）在宾馆开房间；找来一名女性，买冰毒、吸毒；

　　（4）中午到收购站，接了一个人吃午饭，没有谈事情；

　　（5）下午回宾馆睡觉；

　　（6）晚上让刘某某下楼取钱；

　　（7）到沙县小吃吃晚饭。

　　（8）再次回收购站，购买毒品，刘某某先在外等候，之后看到李某某拿一个黑色袋子，发现李某某的钱包瘪了；

　　（9）离开收购站，李某某提出回XX。

　　从本案的经过与证据来看，刘某某对李某某可能是购买毒品产生怀疑只有第三次到收购站交易时才有可能发生。因为前两次到收购站并无异常行为，即使傍晚取钱，出门在外也属正常。只有第三次去收购站属反常，刘某某又发现李某某拿了黑色袋子、钱包瘪了，自然应心生怀疑。

　　（四）现有证据表明刘某某事前只是应当知道而放任，不是确切知道并积极追求。

　　1、两人没有明确的犯意交流，刘某某的怀疑与应当知道，并不能形成确信认识；

　　2、刘某某事前没有亲眼见到毒品，甚至是通过对黑色袋子、钱包进行推测，反倒说明其事实上不是确知。

　　3、李某某在返回XX的途中并没有在车中刻意隐藏、夹塞毒品，两人没有刻意逃避检查的行为和共谋。

　　根据《武汉会议纪要》的观点：“两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。”本案不能断定刘某某明确知道帮助李某某运输毒品仍然积极追求。

　　4、刘某某当天吸食了毒品，根据李某某与刘某某的供述，吸毒后智力显然受到影响，不能以正常时的认识能力推断。

　　5、刘某某在返回途中问李某某“你不是害我吗？”是对李某某试探，而不是确知。在刘某某没有亲自见到毒品，李某某也没有明确告诉刘某某其购买毒品的情况下，刘某某显然不能完全断定。

　　6、李某某回到XX给刘某某看毒品的情况，反而说明刘某某此前不是“确知”。

　　（四）本案不能认定刘某某构成运输毒品罪，一审判决认定事实不清、证据不足。

　　《武汉会议纪要》对于部分罪名的认定上放宽了标准，如贩毒人员持有的毒品被推定为贩卖。但在认定罪与非罪的问题上，并未提出降低证明要求。对于司法解释放宽的标准，司法实践中应当严格掌握，不能再扩大其范围，否则将严重冲击罪刑法定原则、无罪推定原则的底线。

　　并且，案件事实的推定必须遵循法定的标准，或者是得出排他性的结论。

　　鉴于本案证据只能认定刘某某“应当知道”李某某购买毒品，但现有证据不能认定或者推导出刘某某确实知道并积极实施。虽然其主观上出于间接故意也属于不当，但罪刑法定原则的要求之下，这种主观态度不能构成运输毒品罪。

　　三、即使认定刘某某有罪，原审对于判处刑罚也明显不当，二审法院应当予以纠正。

　　（一）即使认定刘某某有罪，也要看到其具有多项从宽情节。

　　（1）原审判决已经认定其系从犯；

　　（2）对于贩卖问题没有明确的意思联络，参与度较低；

　　（3）明显不知道李某某购买毒品的数量、金额，无法预见李某某购买的数量如此巨大。其当时发现李某某钱包瘪了，只是认为有一、二万元，无法预见其买了九万元的毒品；

　　（4）消极、被动地卷入运输毒品，并非积极追求这一行为，只是持放任态度；

　　（5）刘某某在侦查阶段就向公安机关提出其害怕李某某，因为看到李某某有枪，参与犯罪具有“胁从犯”的性质；

　　（6）刘某某是受诱骗而开车将李某某带到东莞，很难期待他自己开车回来、拒绝李某某再跟车回XX，从期待可能性角度判断，其主观恶性较小；

　　（7）初次犯罪、偶然犯罪；

　　（8）没有牟取利益的目的，事实上没有获取不法利益。

　　（二）根据现行法律制度，应当关注刘某某的从宽情节，对其大幅减轻处罚，原审判处其有期徒刑15年量刑畸重。

　　《大连毒品犯罪会议纪要》提出：要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。”

　　本案中，应当考虑到刘某某在犯罪积极性、主观恶性及行为的客观危害方面与主犯相差极大，量刑也应当拉开差距，对刘某某大幅减轻处罚，一审判决判处其有期徒刑15年量刑畸重。

　　四、根据现有证据，本案应当以《刑法》第三百四十九条的规定，以隐瞒毒品罪追究刘某某的刑事责任。

　　根据《刑事诉讼法》所要求的证明标准，本案证据不足以认定刘某某的行为构成运输毒品罪。

　　但是，刘某某对于李某某运输毒品存在主观过错，尤其是在回到XX后，其知道李某某购买毒品应当举报却隐瞒。根据我国《刑法》第三百四十九条：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”的规定，本案应当以隐瞒毒品罪追究其刑事责任。

　　以上意见请合议庭充分考虑

　　辩护人：安徽润天律师事务所

　　单玉成律师

　　安徽律诚律师事务所

　　秦秀珍律师

　　二零一五年十月二十八日