审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。辩护人对于被告人的行为是否构成犯罪原本是持否定态度的，但因被告人表示自愿认罪，在认罪认罚制度试行的背景下，我们尊重被告人自己的选择，为其做罪轻辩护。为履行职责，现发表如下辩护意见供合议庭参考、与出庭检察员商榷：

　　一、非法建筑不应当补偿，但李某获得的补偿与其提供的营业执照在法律上、事实上均不具有因果关系，不能认定为犯罪数额。

　　摘要：房屋是否应当予以补偿，在于建房是否获得审批，而不在于李某提供的营业执照。过期的营业执照与有效的营业执照，在法律上与事实上的区别仅仅在于是否能够获得停业损失的补偿，与房屋拆迁补偿无关。

　　（一）从法规政策来看，经过审批的房屋应当获得补偿、未经审批的房屋不能获得补偿，与营业执照是否过期无关。

　　1、经过审批而建设的房屋，尽管营业执照过期仍然应当获得补偿，是一个各方不争的事实。

　　XX区政府认可了李某及张某某（李某妻子）合法建设的1931.52平方米房屋可以获得补偿，其理由是房屋经依法申请建设，虽然营业执照过期，但毕竟有过营业执照。检察机关及一审法院事实上也支持这一结果，因而控辩审三方对此是没有争议的。

　　营业执照过期，不影响合法房屋的补偿，这一点是与法规政策相符的，从国家在立法上保护私有合法财产利益的大背景看，即使当地有不同的规定，私有合法财产也是应当受到保护的。

　　2、没有依法审批建设的房屋，依法不应当获得补偿，营业执照是否到期均无影响。

　　从当地的规范性文件来看，未经审批的房屋属于非法建筑，不应当获得补偿；即使持有合法有效的营业执照，也不能得到补偿。当地的规范性文件规定与法律是不冲突的。

　　（二）从事实来看，李某所提供的营业执照与其非法建筑是否应当获得补偿也没有因果关系。

　　1、拆迁办公室当时决定给予房屋补偿，考虑了诸多政策性因素，但未将李某提供营业执照为理由和依据。

　　拆迁办公室决定给予“1222.83平方米房屋660328元”补偿，其内容表述的非常清楚，首先是根据2010年的文件；其次是“老企业、老经营户”，但始终没有因为李某提供有效营业执照为理由。

　　辩护人认为，拆迁补偿协议实际上是具有民事合同的性质，签订过程中当事人实际具有双方高度意思自治的权利，拆迁负责单位为了加快拆迁进度，顺利完成工作，提高补偿标准等行为并非法律的强制性规定所禁止。因此，不能推定他们出于恶意或者违法目的。

　　2、XX区不支持非法建筑是因为没有建筑审批，与营业执照是否有效没有关系。

　　XX区否定了拆迁办公室的意见，认为非法建筑不能获得补偿，其所指出的拆迁办公室的错误是：（1）事实表述不准确；（2）引用了错误的废止文件；（3）给没有经过批准建设的房屋补偿，没有政策依据。（4）主体不合适。因此，XX区决定不予补偿，其实质理由是因为房屋系没有经过审批的非法建筑，也不是因为其营业执照过期。

　　由此再次说明，房屋的拆迁补偿并不是以营业执照是否有效为依据。没有经过审批建设的房屋，即使有生效的营业执照，这部分也是不能予以补偿；经过审批的房屋，营业执照过期也仍然赔偿。

　　（三）李某获得的争议部分的补偿与其提供的营业执照无关，这一部分不能认定为诈骗。

　　1、李某不应当获得部分补偿款的事实辩护人没有异议，其本人也表示愿意依法退还。然而，获取不当得利也可能只是一种无效的民事行为，不能推定为犯罪。根据罪刑法定原则，认定其有罪应当根据《刑法》的具体规定。

　　2、根据我国《刑法》诈骗类犯罪的成立，客观上需要骗取对方使其陷入错误而违背其真实意思地错误处分财产。简单地说，此类犯罪的客观要件可以概括为“欺骗手段”、“违法所得”、“两者具有因果关系”等要素。比如，行为人在拆迁活动中，伪造了准建手续、虚构了不存在的房屋、扩大了房屋的真实面积，并因此而获得了非法收益，其行为可能构成诈骗罪。但李某没有实施任何虚构、隐瞒房屋未依法批准建设的行为，其提供营业执照显然不能导致其非法建筑得到补偿。因此，其获得的补偿款不能认定为其犯罪数额。

　　3、前面已经述及，未依法批准建设的房屋获得补偿，不是因为李某提供营业执照的行为所导致，而是因为拆迁部门为了尽快完成拆迁任务而对政策的掌握问题。虽然形成争议，但这一补偿与李某的行为无关，不能认定为诈骗行为。即使认定李某不应当获得这部分补偿，也只是返还不当得利的问题，不能将此认定为诈骗数额。

　　二、与李某提供营业执照有关的只能是房屋拆迁费用10%的停业补助款，数额为17.8516万元，且情节较轻。

　　（一）正在经营的企业，可以获得10%的停业补助款。这是营业执照是否过期所存在的唯一区别。

　　停业损失只有正在经营的企业才能够获得补偿，由于本案认定涉案的养殖场营业执照已经过期，本不能获得这一项补偿，李某提供的营业执照与获得该补偿具有因果关系。

　　（二）李某获得的10%停业补助与其提供的营业执照有关，认定其有罪，只能按照这一数额定罪量刑。

　　1、李某当时获得房屋拆迁补助款的实际数额为178.8516万元，获得的停业补助费用数额为17.8516万元，如果认定其有罪，充其量只能按照这一数额认定犯罪金额。

　　2、由于李某及其家人合法建设房屋所能够获得的补偿款只有104万元，其余部分本不能获得补偿。因此，李某提供营业执照所能够预料到的停业补助款数额也只能是这一数额的10%，亦即10.4万余元。至于拆迁办给予非法房屋的补偿款10%的补助，实际超出了李某提供营业执照时的预期，与其行为不具有因果关系，且超出在李某的犯意之外，不宜认定为其犯罪数额。这种情况犹如行为人本来是欺骗对方支付一万元，而对方非要给付过来两万元，超出部分可以认定为非法所得，不宜认定为诈骗数额。

　　三、李某是在签订、履行合同的过程中实施的行为，构成犯罪也应当属于合同诈骗罪。

　　（一）特殊规定优先于一般规定

　　根据我国《刑法》第二百六十六条规定了诈骗罪的罪状和法定刑，但在此条后段又明确提出，“本法另有规定的，依照规定。”由于本案是在签订发行合同过程中发生，辩护人认为应当适用《刑法》合同诈骗罪的规定对其定罪量刑。

　　（二）本案发生在合同领域，不能适用诈骗罪的规定。

　　1、即使是口头合同，亦可以按照合同诈骗定罪量刑。

　　2、根据现有规定，拆迁补偿合同是平等主体之间的合同，发生争议时双方都可以向法院提起诉讼，因而应当理解为民事诉讼法所调整的民事合同。因为拆迁部分起诉拆迁户，显然只能适用民事诉讼的规定。

　　3、即使是行政合同，也不能排除在合同诈骗罪之外，毕竟也是市场经济秩序相关的行为，属于国家合同管理秩序的范围之内。

　　四、无论以诈骗还是合同诈骗对李某定罪，本案均可以对其从轻处罚并适用缓刑。

　　1、法定刑三年以上，但自愿认罪，可以从轻处罚。

　　2、愿意退缴非法所得，并对自己的行为深表后悔，对其从轻处罚不至于产生社会危害。

　　3、考虑本案毕竟是在拆迁过程中产生，被告人本身存在对法律的认识错误问题，主观恶性不大。

　　4、拆迁方给予相应的补偿客观上并不是完全因陷入错误，实际上有为了完成拆迁任务而灵活掌握政策产生争议的情况。

　　5、按照本案的实际情况，对李某从重处罚，明显不利于刑法惩罚及教育的功能实现。由于其本人已经自愿认罪，对其从轻处罚并适用缓刑，可以起到更好的法律效果与社会效果。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑

　　辩护人：安徽润天律师事务所

　　单玉成律师

　　二零一七年七月十四日