律师观点分析
广州广信君达律师事务所林智敏律师，办理过一件某娱乐APP网络涉黄直播团伙刑事案件，担任该案被告人G某某的辩护人。 G 某某在该 APP 开展网络涉黄直播，依靠观众打赏分成，被公诉机关指控传播淫秽物品牟利罪。接受委托之后，律师围绕当事人自首、主动退缴违法所得、初犯偶犯等有利情节，向法院提交从轻辩护意见。很多涉案当事人及家属都会想问：只是线上做直播，拿观众自愿打赏，没有线下直接涉黄行为，能不能轻判？
本案案号： (2021) 粤 1284 刑初 XX 号，本案由林智敏律师亲办，已隐去当事人与经办机关的真实信息，如有疑虑可以在咨询委托阶段找林智敏律师核实材料真实性。
一、网络涉黄直播打赏，实务中为何会认定传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”
绝大多数家属对《刑法》第三百六十三条传播淫秽物品牟利罪存在理解误区，以为“牟利” 就必须是直接售卖淫秽视频、图片、资源来收钱。在司法实务当中，牟利的认定范围更广：网络涉黄直播获取观众打赏、平台收益分成，同样属于法律规定的牟利情形，并不会因为没有直接售卖淫秽文件就不构成犯罪。
本案是一起二十余人涉案的大型平台涉黄直播团伙案件，平台内多名主播进行淫秽直播表演，以吸引观众打赏、赚取平台分成为主要目的。主播即便不单独对外出售淫秽文件，只要通过直播公开传播淫秽内容，主观上以获取经济回报为目的，就满足传播淫秽物品牟利罪的全部犯罪构成要件。
司法机关判断是否属于 “牟利”，核心看是否把传播淫秽内容作为获取经济收益的手段。不管收入形式是直播打赏、平台分成，还是私下售卖资源，只要具备牟利目的，均可构成本罪。
二、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪｜实务辩护首要分清的量刑差距
处理网络涉黄直播案件时，家属最容易混淆两个相近罪名。二者主观构成要件、量刑区间差距悬殊，直接影响案件走向，也是刑事辩护工作第一步就要厘清的内容。
传播淫秽物品牟利罪（《刑法》第 363 条）：成立本罪的核心是 “以牟利为目的”，也是网络涉黄直播主播最常被指控的罪名。量刑分为三档：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，本罪依法必须并处罚金。
传播淫秽物品罪（《刑法》第 364 条）：该罪不要求具有牟利目的，只是单纯转发、分享淫秽内容，达到情节严重标准才追究刑事责任，最高刑期仅二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
简单来讲：主播从事网络涉黄直播，目标就是赚取打赏、平台分成，司法实践中一般定性为传播淫秽物品牟利罪，而非处罚更轻的传播淫秽物品罪。
三、网络涉黄直播主播案件：法院量刑与辩护可争取从轻的核心实务要素
结合本案代理的被告人 G 某某，以及同案二十余名主播的完整审理过程，法院审理传播淫秽物品牟利罪主播类案件，不会仅依据涉案单一金额量刑，会综合全案多项事实作出评判。
下面既是法官量刑的重点考量，也是辩护律师需要重点挖掘的从轻方向：
1、直播时长、开播频次：当事人实际开展网络涉黄直播的时长、开播次数，用于评判犯罪情节轻重；
2、实际违法所得金额：主播实际到手的打赏、平台分成收益，是传播淫秽物品牟利罪量刑最核心的量化指标；
3、自首情节：是否主动归案、归案后如实供述案件事实，属于法定从轻情节。本案当事人 G 某某接到办案机关电话后主动到案，依法被认定自首；
4、退赃悔罪表现：是否主动、足额退缴违法所得。本案办理过程中，当事人主动退出全部违法所得，律师将该悔罪情节提交法庭作为辩护依据；
5、认罪认罚态度：自愿认罪认罚、真诚悔罪，可以依法获得司法从宽处理。
同一个团伙平台下的主播，即便罪名相同，但每个人个体情节存在差异，最终判决结果也会有所区别。辩护律师的工作，就是梳理、固定对当事人有利的证据事实，完整向法庭呈现。
四、传播淫秽物品牟利罪咨询率最高的问题以及解答
Q1：只是做主播拿打赏，没有主动向外发送内容，能不能不认定传播淫秽物品牟利罪？
A：不少家属认为，仅仅是开播表演，没有主动把内容发给其他人，不应当构成本罪。但网络直播是向不特定的网络公众实时展示淫秽内容，该行为本身就属于刑法意义上的 “传播”。只要主观目的是获取打赏、分成这类经济收益，就满足 “以牟利为目的” 的构成要件。 司法实务中，仅以 “只是开播，没有主动发视频” 为由想要打掉罪名，难度很大。辩护重心更多放在核对违法所得金额、争取自首、退赃、认罪认罚等从轻处理，而不是盲目坚持无罪辩护。
Q2：违法所得不多，只有一两万元，会判实刑还是缓刑？
A：涉案金额只是量刑参考指标之一，不是唯一标准。法院会综合直播时长、是否构成自首、有无全额退缴违法所得、是否认罪认罚、有无犯罪前科综合评判。即便获利仅一两万元，依旧存在判处实刑的风险，不是获利少就一定可以缓刑。本案同案就存在部分主播涉案一万余元，最终判处实刑的情况。想要争取缓刑，需要多项有利情节叠加，不能仅凭获利较低抱有侥幸心理。
Q3：同一个平台其他主播判得比较轻，我的家人可以参照别人的判决吗？
A：团伙案件普遍存在 “同案不同判” 现象。虽然属于同一平台案件，但每个人直播时长、实际到手收益、到案经过、是否自首、退赃情况、前科情况各不相同。其他同案被告人的判决可以作为参考，但不能直接套用在自家当事人身上。辩护工作必须立足于当事人本人的案卷证据，挖掘属于当事人自身的从轻情节，不能拿他人判决结果直接要求法院。
五、传播淫秽物品牟利罪风险提示｜遭遇网络涉黄直播案件应当重视处理
网络空间并不是法外之地。很多涉案人员心存侥幸，觉得只是业余直播，赚少量打赏，不会构成传播淫秽物品牟利罪，不会留下刑事案底。但从本案可以看到，即便涉案金额不高，只要满足以牟利为目的传播淫秽内容，就会被刑事立案追责。
一旦家人因为网络涉黄直播被公安机关传唤或者立案侦查，家属切忌观望拖延。刑事案件证据固定速度很快，尽早介入案件，梳理案件事实、挖掘法定从轻情节，是维护当事人合法权益的关键。
风险提示：刑事案件判决高度依赖个案证据、案件情节以及司法裁判尺度。个案经历不能等同于其他同类案件的处理结果，不构成对任何案件的结果承诺。
林智敏律师，广东广信君达律师事务所合伙人，深耕传播淫秽物品牟利罪等网络涉黄直播刑事案件；有平台团伙网络涉黄直播案件代理实务经验，擅长电子证据梳理、共同犯罪地位辨析，挖掘自首、退赃、认罪认罚等法定及酌定从轻量刑情节，为当事人争取理想案件结果。
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