合同诈骗罪与诈骗罪都是实践中常见的犯罪，一般认为二者是特殊条款与一般条款的关系，按照特殊优于一般的原则，行为符合特殊条款的应适用特殊条款。但实践中面临的问题却并非如此简单，相反，由于对两罪认识上的误区以及相关解释的不合理，导致法律适用时常出现偏差，造成定罪量刑的不公正。因此厘清两罪的界限，以正确适用法律，具有重要的理论和现实意义。

一、问题的提出

 先由一个案例引出本文所要讨论的问题：2011年4月，赵某租住郭某的房屋（郭某不在该房屋居住），租金先交到当年6月份。后因赵某无力支付租金，便告知房主郭某7月份以后不再租住，郭某即到中介公司登记出租信息。2011年7月9日，赵某尚未搬离房屋，恰有被害人郝某欲租房屋，经中介公司介绍到郭家看房，赵某遂萌生骗取房屋租金的想法。于是赵某谎称自己叫郭某某，系房主郭某的女儿，与郝某协商租房事宜，并与郝某签订房屋出租合同，收取租赁费8400元。两天后赵某搬出房屋并更换了手机号码。对这个案件的定性和处理有几种不同意见：

 第一种意见认为，赵某以非法占有为目的，冒用他人名义签订房屋租赁合同，其行为属于合同诈骗行为，但合同诈骗罪的追诉起点为2万元，本案数额达不到追诉标准，故不构成合同诈骗罪。而合同诈骗罪与诈骗罪为法条竞合，按照《刑法》第266条诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”的条款，两罪竞合时只能适用特殊条款即合同诈骗罪，不能定诈骗罪，因此赵某的行为也不能认定为诈骗罪。综上，赵某的行为不构成犯罪。

 第二种意见认为，赵某的行为系合同诈骗行为，但数额达不到追诉标准。合同诈骗罪与诈骗罪为法条竞合，而且逻辑上系从属关系，即合同诈骗罪能够为诈骗罪所包容，所有的合同诈骗行为都可归属于诈骗行为。而“本法另有规定的，依照规定”是指构成要件完全符合特殊条款的规定时适用特殊规定，本案中犯罪数额不符合合同诈骗罪“数额较大”的要求，但达到诈骗罪的追诉标准，应按诈骗罪定罪处罚。

 第三种意见认为，本案从形式上看是冒用他人名义签订合同，符合合同诈骗罪的行为特征，但本质上主要侵犯的是他人的财产权利，而不是市场秩序，因此应直接认定为诈骗罪。

上述争议有两个关键点：第一，是否利用合同形式进行的诈骗都构成合同诈骗罪；第二，由于合同诈骗罪的追诉标准高于诈骗罪，那么犯罪数额介于二者之间的行为应如何定性和处理。合同诈骗罪与诈骗罪的区分，看似老生常谈，但对该问题进行层层剥离便会发现，由于缺乏体系性的、深入细致的研究，对这个问题的认识还存在模糊和混乱，需要进一步澄清。

二、合同诈骗罪与诈骗罪定性之争的两个层次

一般认为，合同诈骗罪与诈骗罪系法条竞合关系，合同诈骗罪为特殊条款，诈骗罪为一般条款。抛开相关司法解释所规定的具体追诉数额，从行为本身而言，二者具有逻辑上的包容关系，即合同诈骗罪的犯罪构成可以为诈骗罪的犯罪构成全部容纳，行为构成合同诈骗罪的一定符合诈骗罪的犯罪构成；而行为构成诈骗罪的则不一定符合合同诈骗罪的犯罪构成。在此基础上，仔细分析前文的定性分歧，可以得出在合同诈骗罪与诈骗罪的区分认定上存在两个层次。

（一）第一层次：此罪与彼罪的判断

      如前文所述，诈骗罪与合同诈骗罪具有逻辑上的包容关系，前者可以容纳后者。作为特殊条款，合同诈骗罪在侵犯的法益和行为方式上相比于诈骗罪都有特别规定。那么在区分两罪时，可以先抛开具体的追诉数额标准，首先考虑行为本身是否符合作为特殊条款的合同诈骗罪的犯罪构成。如果符合，可能构成合同诈骗罪，究竟如何定罪还需要进行第二层判断；如果不符合，则不可能构成合同诈骗罪，只可能构成诈骗罪，不需要进行下面的第二层判断。这一层次需抓住“合同”这一要素，因为合同诈骗罪客观行为相比于诈骗罪的特殊之处，主要体现在“利用合同进行诈骗”上，即合同诈骗罪是在签订和履行合同的过程中实施的。但需要注意的是，并非只要在诈骗过程中具备合同这一形式要件即可构成合同诈骗罪，因为合同只是表象，它所代表的实质差异在于两罪侵犯法益的不同，因此在这一层次的判断中，更为根本和关键的问题在于对法益的判断。

（二）第二层次：法条竞合的处理

 完成第一个层次的判断之后，如果行为已构成合同诈骗行为，那么合同诈骗罪与诈骗罪出现法条竞合，此时应如何处理？这是界分两罪的第二个层次。法条竞合的处理原则是“特殊优于一般”，《刑法》第266条诈骗罪中亦有“本法另有规定的，依照规定”的条款，所以行为构成合同诈骗罪的应按照合同诈骗罪定罪处罚，不再认定为诈骗罪。但问题在于，这一层次中需要加入数额要素对行为作最终的认定和处理，因为合同诈骗罪和诈骗罪的构成要件中都有“数额较大”的要求，但是司法解释对两罪的追诉数额作了不同的规定，合同诈骗罪的追诉起点为20000元，诈骗罪为3000-10000元，低于合同诈骗罪。在行为属于合同诈骗行为的前提下，如果犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，能否认定为诈骗罪？这里的关键在于，对“本法另有规定的依照规定”如何理解和适用。

综上，在合同诈骗与诈骗罪的界分中，应先进行第一层次即此罪与彼罪的判断；根据得出的结论再考虑如何解决第二层次即法条竞合的问题。两个层次之间有逻辑先后顺序，不能颠倒。

 三、体系协调视角下合同诈骗罪与诈骗罪的双层界分

 通过上述分析可以看出，合同诈骗罪与诈骗罪的界分涉及到法益和法条竞合这类带有某种普遍性和整体性的问题，因此要想比较好的解决两罪的界分问题，需要运用体系解释的方法以得出妥当的结论。所谓体系解释，就是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义阐明其规范意旨的解释方法。[1]体系解释关注的是刑法整体的协调，通过适当的解释，得出“既符合刑法的正义理念，同时又不超出刑法用语可能具有的含义范围”[2]的结论，使得刑法的适用能够对相同案件做相同处理，重罪重罚、轻罪轻罚，以实现刑法的公正。因此体系解释的关键在于两点：第一，解释方法注重条文内部、条文之间、甚至是刑法与宪法及其他部门法之间的协调性；第二，解释的目标在于实现刑法的公正。针对合同诈骗罪与诈骗罪定性的两个层次，可以运用体系解释的思路对两罪进行双层界分。

（一）第一层界分：通过对“合同”的体系解释区分此罪与彼罪

 刑法分则对合同诈骗罪与诈骗罪的规定都有“数额较大”的要求，对此司法解释有明确的标准，但数额是一个量化因素，比较好确定，在认定数额之前，更为重要的是对行为的判断，因为两罪的差异显然不仅是数额上的，更重要的是行为方式上的，只有先确定行为属于哪一种犯罪，才能去考虑该犯罪的数额问题。因此两罪的第一层界分应先抛开数额因素，就客观行为上的区别作一分析判断。

 1.以法益为解释基础

 如前文所述，合同诈骗罪相比于诈骗罪最根本的差异在于侵犯的法益不同。合同诈骗罪不仅侵犯了他人的财产权利，更主要的是侵犯市场秩序；而诈骗罪侵犯的则是公私财产所有权。从合同诈骗罪的立法演进来看，改革开放以来，利用签订合同进行诈骗的犯罪陡然增多、危害性愈演愈烈，不仅侵犯了公私财物所有权，而且扰乱了市场秩序。鉴于此，1997年刑法把利用合同进行诈骗的行为从普通诈骗罪中分离出来，单立罪名，并置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中。[3]可见，刑法分则之所以对合同诈骗罪作特殊规定，除了提示对这类犯罪予以特别关注之外，更重要的在于其侵犯的法益与普通诈骗罪不同。而法益具有解释论机能，刑法的目的是保护法益，因此必须根据各罪所要保护的法益的内容来解释犯罪构成要件，[4]以此来区分行为属于合同诈骗还是普通诈骗。

 2.“法益”维度中“合同”的体系性解释

 合同诈骗罪相比于诈骗罪在行为方式上的特殊之处在于，利用合同进行诈骗，而这一表现形式背后是两罪侵犯法益的不同。因此要判断行为属于合同诈骗还是普通诈骗，关键是以法益为基础对“合同”作出妥当的解释。

（1）合同应体现经营活动、交易关系，不反映交易关系的合同不属于合同诈骗罪中的“合同”。所谓交易，主要是指商品、服务的有偿交换。合同诈骗罪侵犯的法益是市场秩序，而市场是以交易为基础存在的。其一，从词源上讲，“市场”一词的含义为“商品交易的场所”。其二，从市场的组成要素上讲，市场由市场主体（参与市场交换领域的人和机构）、市场客体（市场主体间交易的对象）、价值和价格、供给和需求、市场竞争五个独立并相互作用的基本要素组成。[5]可以看出，这五个要素均是以商品交换为基础的。因此，只有合同体现交易关系，利用合同进行诈骗才可能侵犯市场秩序，不反映交易关系的合同不体现市场秩序，不是合同诈骗罪中的“合同”。例如婚姻、收养、抚养、监护等有关身份关系的协议、赠予合同、无偿保管合同等都不是合同诈骗罪中的“合同”，利用这些合同实施的诈骗行为也不构成合同诈骗罪，只可能构成诈骗罪。

（2）合同虽体现一定的交易关系，但主要侵犯个人财产权利[6]而非市场秩序的，只构成诈骗罪，不构成合同诈骗罪。那么如何判断是否侵犯市场秩序？可以从以下几个方面展开：

①市场秩序的重要特征是公共性

所谓市场秩序应当体现公共性，合同中的交易关系只反映个人权利，不承载公共性的不能够侵犯市场秩序，不是合同诈骗罪中的“合同”。

其一，从市场的起源和形成来看，市场最初就是商品交易的场所，但如果只有个别主体就个别商品进行交易是不能够形成市场的。市场的形成是商品交易形成、汇集和表达的过程，通俗的说，一定范围内的不特定多数人都集中到某一地点进行交易才逐渐形成了市场。因此“市场”一词从开始便具有集合性和公共性的意味。

其二，从“秩序”一词的含义上讲，一般是指在自然进程和社会进程中都存在某种程度的一致性、连续性和确定性。[7]可见，只有反复发生或多次出现的事物或行为等才可能存在秩序问题，偶然发生的个别现象无所谓秩序。由此，市场秩序承载了商品交易的整体性和公共性。

其三，从刑法的章节设置分析，合同诈骗罪属于“扰乱市场秩序罪”一节，本节犯罪的同类客体是市场秩序，一般包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。[8]纵观本节其他罪名（第221条-第230条）都体现了所侵犯的法益即市场秩序具有公共性的特征，具体来说，主要包括以下几类：第一类是犯罪行为发生在社会公共领域，面向社会大众，或对社会公众产生误导，或犯罪对象为不特定多数人，侵犯市场交易秩序、竞争秩序。这类犯罪包括损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪。第二类是犯罪行为针对特定个体，而非不特定多人，一般也不会对社会公众产生影响或误导，但是犯罪主体或者犯罪对象本身就是从事经常性经营活动或以商业盈利为生的人，即典型的市场主体，他所从事的经营活动集中、直接的反映了供求关系、市场竞争等市场要素，是市场公共性特征的具体载体。强迫交易罪即属此类，强迫交易行为直接侵犯了市场中的公平交易关系从而侵犯市场秩序。如果犯罪主体和犯罪对象均不是从事经常性的经营、商业活动，行为人采用暴力、胁迫手段强迫交易，则一般不构成侵犯市场秩序的强迫交易罪，而可能构成侵犯人身、财产权利的抢劫罪、敲诈勒索罪等。第三类是犯罪行为并未直接侵犯市场交易秩序、竞争秩序，而是侵犯了国家对市场的管理秩序，而国家对市场的管理活动本身就具有公共性的特征。包括伪造、倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、船票罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、逃避商检罪。

综上，市场秩序具有公共性的特征，本节其他侵犯市场秩序的犯罪也都反映了市场秩序的公共性特点，因此合同诈骗罪亦应如此。

②判断是否侵犯市场秩序的因素

结合前文的分析，在合同诈骗罪中判断是否侵犯市场秩序，关键是把握市场秩序公共性的特征，可以从以下几个方面入手：其一，签订合同的主体包括犯罪嫌疑人和被害人，是否为从事经常性经营活动、商业活动的人。具体理由前文已有论述，此处不再赘述。其二，合同标的、内容以及签订、履行或其他事项是否涉及公共领域或者对社会公众产生影响，是否涉及不特定的多人。其三，合同的签订、履行是否具有特殊性，直接涉及国家对相关领域的市场管理秩序。

除上述三点以外，还应根据具体案件的具体情况综合分析，在抓住公共性的基础上正确判断是否侵犯市场秩序。如果仅仅是非经常性经营主体进行的个别交易，不反映市场公共性的特征，一般不侵犯市场秩序，即使交易过程中订立了合同，也不能认定为合同诈骗罪，只可能构成诈骗罪，例如自然人之间的借贷合同以及本文开头案例中的合同。

综上，行为不仅侵犯他人财产权利，还侵犯市场秩序的，属于合同诈骗行为；如果仅有合同形式，但不侵犯市场秩序的，不构成合同诈骗罪，可能构成诈骗罪。

（二）第二层界分：通过对“本法另有规定的依照规定”的体系解释妥当处理法条竞合问题

在第一层界分中如果认定行为属于合同诈骗行为，合同诈骗罪与诈骗罪就发生了法条竞合，此时需加入数额要素对行为作最终的认定。这里关键是如何理解“本法另有规定的依照规定”。

1.如果犯罪数额已达到合同诈骗罪的追诉标准，按照特殊法优于一般法的原则，应以合同诈骗罪定罪处罚。

2.如果犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，可以诈骗罪定罪处罚。

对此可能会有这样的质疑：刑法分则在诈骗罪之外又对合同诈骗罪作了单独规定，按照“本法另有规定的依照规定”，合同诈骗行为不能再按照诈骗罪定罪处罚；如果未达到合同诈骗罪的追诉数额，只能认定为不构成犯罪。上述质疑不无道理，但是如此一来会导致法律适用的严重不公。因为合同诈骗罪不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，而诈骗罪则只侵犯他人财产权利，在同等条件下，合同诈骗罪的社会危害性更为严重。而按照上述观点，介于诈骗罪与合同诈骗罪追诉标准之间的合同诈骗行为不构成犯罪，而同样犯罪数额的普通诈骗犯罪则构成诈骗罪，社会危害性较重的行为不被追究，社会危害性较轻的行为反而需要负刑事责任，显然是不公正的。造成这一困境的根本原因在于司法解释对两罪数额的差异规定存在问题，但是作为司法者不能坐等法律修改，应当在现有法律框架下积极寻求应对之策，以尽可能的实现公正。因此在现有法律规定之下，变通的处置模式是对“本法另有规定的依照规定”作更为妥当的解释。

笔者认为，可以将“本法另有规定的依照规定”解释为包括数额因素在内的所有构成要件要素均符合特殊条款的规定才可适用特殊条款，否则仍应适用一般条款。这样的解释在现有体系下具有合理性：犯罪构成是认定犯罪的标准，是区分此罪与彼罪的根据，“本法另有规定”亦指刑法分则对某罪规定了特殊的犯罪构成。而数额作为犯罪构成的量化因素，是犯罪构成的有机组成部分，[9]在解释“本法另有规定”时完全可以将数额要素包含在内。正如有学者指出，所谓“本法另有规定的依照规定”，是指当行为完全符合本法另有的特别规定时，依照特别规定处理；而当行为并不完全符合另有的特别规定时，当然应适用普通规定。[10]如此一来，犯罪数额介于诈骗罪与合同诈骗罪之间的犯罪行为，因犯罪数额不符合合同诈骗罪的构成要件，不属于“本法另有规定”的情形，可以按照诈骗罪定罪处罚。

3.余论

上述对“本法另有规定的依照规定”的解释，只是在现有法律框架下对两罪法条竞合难题的变通处置模式，而合同诈骗罪与诈骗罪竞合问题中司法困境的根本原因在于司法解释对两罪入罪数额差异规定的不合理，因此这一问题的根本解决方案在于入罪标准的统一化，这一结论同样适用于其他特殊诈骗犯罪。因为刑法规定诈骗罪的特殊条款的目的，在于提示司法者对金融诈骗、合同诈骗等特殊诈骗犯罪予以特别关注，而且上述特殊诈骗犯罪主要侵犯了市场秩序、金融秩序，相比于侵犯个人财产权的普通诈骗犯罪具有更大的社会危害性，所以其入罪标准至少应与普通诈骗罪相当。正如有学者指出，特殊诈骗犯罪的入罪标准高于普通诈骗罪是没有任何道理的，相关司法解释未能坚持体系解释的原则和方法，从而导致对各罪数额的解读产生偏差，最终和刑法的整体布局及法条应用产生了矛盾。这一问题的根本解决方式，是将作为一般法的诈骗罪与作为特殊法的其他诈骗犯罪在数额较大的入罪标准上加以统一。[11]

【注释】

[1]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第28页。

[2]肖中华：“刑法目的解释和体系解释的具体运用”，载《法学评论》2006年第5期。

[3]张成法：“合同诈骗罪与诈骗罪的比较研究”，载张志勇等编著：《诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第293页。

[4]张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第87-88页。

[5]刘再辉、邓多文：“论刑法体系解释方法的司法适用——兼谈合同诈骗罪与诈骗罪的区分及认定”，载《金陵法律评论》2009年秋季卷。

[6]这里的“个人”包括自然人、法人以及其他组织。

[7][美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

[8]郭景华：“诈骗罪与合同诈骗罪的界限问题研究”，载张志勇等编著：《诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第284页。

[9]于志刚：“关于数额犯未遂问题的反思”，载赵秉志主编：《刑法论丛》2010年第1卷，法律出版社2010年版，第67-69页。

[10]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第295页。

[11]于志刚：“法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化”，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。