新冠肺炎疫情突如其来，对中小企业影响之大至今尚未完全探底，值得注意的是已经出现或将出现大面积企业未经法定清算程序即注销公司的行为，该行为风险之大值得警惕。

一、注销公司性质

公司是企业法人，自注册成立之日起，便具有独立主体资格，具有完全民事权利能力和民事行为能力，意味着人的“出生”；公司注销意味着“死亡”，即主体资格的消灭。注销的前因行为有很多，包括破产程序、撤销、吊销、解散、终止等事由，当然也包括本文所重点讨论的强制清算程序。

二、公司强制清算事由

公司强制清算事由主要是指公司解散事由，因为公司法规定，公司解散的，要进行清算。何为公司解散事由？根据《公司法》第180条规定：公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(二)股东会或者股东大会决议解散；(三)因公司合并或者分立需要解散；(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(五)人民法院依照本法第一百八十二条 的规定予以解散。该条第5项是指因经营管理发生严重困难，通过其他途径难以解决，占股10%以上股东可申请解散公司。解散事由出现之后，下一步紧接着就是清算程序。

三、清算程序的核心

清算程序的核心在全面清理债权债务。强制清算程序和破产程序类似，主要是核实公司现有资产包括对外债权和对外债务等，然后公平分配给所有债权人，如果还有剩余的，股东可以再分配。根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第39条：鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，就公司法、公司法司法解释二，以及本会议纪要未予涉及的情形，如清算中公司的有关人员未依法妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书资料，清算组未及时接管清算中公司的财产、印章和账簿、文书，清算中公司拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况，清算中公司拒不向清算组移交财产、印章和账簿、文书等资料，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明，股东未缴足出资、抽逃出资，以及公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。

（1）成立清算组

根据《公司法》第183条规定，在公司解散事由出现后15日之内，应成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

清算组的成立其实包括主动成立和被动成立，有限公司的股东应在解散事由出现之后15日之内依法成立清算组；如果怠于成立，债权人可申请法院指定清算组进行清算。如果等到人民法院指定成立清算组有可能被认定为怠于履行清算义务，有对公司债务承担连带责任的风险。

（2）通知债权人

根据《公司法》185条第1款：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

对该条款正确的解释应为：一般来说，对所有已知债权人应当采用直接通知的方式告知，只有对那些未知的或者不能通过普通的通知方式告知的债权人才可以采取公告的方式。该公告类似法院的公告送达程序，具有补充性质，在穷尽其他送达手段之前不要直接公告送达，否则违反法定程序，导致债权人不知道清算时，事后债权人可以追偿。通知和公告的目的主要是告知公司债权人，以便让他们申报债权、确认债权或者对部分债权提出异议。

（3）确认之诉

强制清算中的确认之诉可参考破产程序中的破产债权确认之诉，即对自身债权有异议或对其他债权人债权有异议时提出的衍生诉讼。该异议既包括金额也包括种类，比如对其他债权人的普通债权认为优先债权，比如对自身100万债权金额清算组只认定为90万元，这些都属于衍生诉讼的范围。因为清算组最终认定的债权性质和金额会直接导致受偿比例的多少，必须赋予债权人司法救济权。

（4）清算结束、注销公司

四、股东怠于履行清算义务的责任后果

很多中小企业股东想当然认为，只要我悄悄把公司注销掉了，即使事后被债权人知道了，也找不到我了，因为公司已经不存在了，主体资格已经消灭，而公司系独立法人，与股东权利义务是分离的。

笔者只有三个字相送：你以为。

（1）被告主体资格

要分三种情况，根据《公司法司法解释二》第10条：如公司依法清算后办理注销登记前，以公司名义诉讼，a、公司已成立清算组的，被告主体是公司，法定代表人为清算组负责人；b、未成立清算组的，由公司原法定代表人代表公司。c、根据《民事诉讼法司法解释》第64条：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。如公司未经法定程序注销，公司股东为被告。

（2）清算义务主体是否包括所有股东

根据公司法规定，有限责任公司中，貌似清算组成员包括所有股东，是不是怠于履行清算义务时，所有股东均需要承担赔偿责任呢？根据《第九次民商事会议纪要》第14条规定：股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。怠于履行清算义务主体主要针对的还是经营管理层，小股东没有多少话语权，无所谓怠于不怠于，即使小股东积极履行清算义务，没有大股东配合也做不了。

（3）股东的赔偿责任

根据《公司法司法解释二》第18、19、20条之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，或者恶意处置财产，或者未经清算直接注销公司的，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述股东的赔偿责任需要注意的是与股东的认缴出资金额相区分，就是说，即使股东的认缴出资金额全部出资到位，也并不能免除因怠于履行清算义务股东所应承担的赔偿责任。而且根据《公司法司法解释二》第22条规定：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。即如果清算时，和破产程序一样，股东出资期限尚未届满的提前加速到期，而且该项义务并非怠于清算导致的赔偿义务，该出资出资，该清算清算。不要认为我的认缴出资已经全部到位，公司所有的债务跟我没关系了，不是的，清算程序是特别程序，是注销公司的前置程序，与出资没有直接关系。一句话，不要心存侥幸。

五、强制清算与破产清算的关系

有的说了，强制清算和破产清算程序不同，功能价值不同，适用范围不同，强制清算股东具有清算义务，而破产程序中股东没有清算义务；另一派则认为，在强制清算中，有限公司股东未履行清算义务需对公司债务承担赔偿责任，破产程序中更应如此。

司法实践中亦存在不同判例：

（1）破产程序中股东无需履行清算义务

在广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初505号民事判决书：“本院认为，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。本案的争议焦点为被告应否对开平市合升特钢有限公司拖欠原告的货款及迟延履行期间利息承担连带清偿责任。首先，公司解散清算和破产清算是不同的法律概念。两种清算所适用的程序不同，公司解散清算按《中华人民共和国公司法》及其司法解释规定的程序进行，而破产清算则按《中华人民共和国企业破产法》及其司法解释规定的程序进行。开平市合升特钢有限公司在本案受理前所进行的是破产清算而并非公司解散清算。其次，清算组成人员不同。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第八条“人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。”的规定，在公司清算案件中，有限责任公司的股东有可能成为清算义务人，需履行相关义务并承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第一条“人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。”、第二条“高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。”的规定，在企业破产案件，并没有规定有限责任公司的股东为清算义务人。再次，法律关于公司解散清算和破产清算法律责任的承担主体及承担方式均不相同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”和《中华人民共和国企业破产法》第一百二十七条“债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”的规定，在公司解散清算案件中，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，有限责任公司的股东需对公司债务承担连带清偿责任；而在破产清算案件中，债务人拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款，债务人拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》和《中华人民共和国企业破产法》适用的范围不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》序言“为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司解散和清算案件适用法律问题作出如下规定。”和《中华人民共和国企业破产法》第一条“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》的法律规定适用于公司解散和清算案件，而《中华人民共和国企业破产法》适用于企业破产案件。原告以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》的相关法律规定主张破产清算案件中债务人开平市合升特钢有限公司的股东广东永诚担保有限公司承担公司清算的法律责任显属适用法律错误，且在《中华人民共和国企业破产法》及其司法解释也没有需由破产企业股东承担法律责任的相关规定，故此，本案中，被告广东永诚担保有限公司无需对开平市合升特钢有限公司拖欠原告的货款及迟延履行期间利息承担连带清偿责任。”南京市中级人民法院（2019）苏01民终11200号民事判决书亦持此一观点，主要理由主要有三点：一是破产程序和强制清算程序不同；二是清算义务人主体不同，破产程序中主要是指公司管理人员，强制清算中主要是指股东；三、责任后果不同。

（2）破产程序中股东需要履行清算义务

杭州市中级人民法院（2019）浙01民终3420号民事判决书：“本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，本院作出的（2015）浙杭商破字第6号之三民事裁定书中明确载明：“通普公司管理人未能接管到通普公司的印章、账册、证照等资料，无法对通普公司进行依法、全面破产清算”，符合上述法律条文规定之情形，一审法院认定通普公司的股东孙虹及正通公司须对海福公司的债务承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以支持。”该案例法院在破产程序中直接适用公司法规范，裁判股东需要对未履行清算义务承担赔偿责任。

笔者以为，上述两类案例均有绝对化倾向，一个是强制清算程序和破产程序绝缘，另一个是破产程序是强制清算的特别程序，可直接援引公司法规范裁判。首先，我们需要分析强制清算程序和破产程序的关系，二者的联系和区别。二者相同点：均是全面清理公司的债权债务、司法救济均为衍生的确权之诉、依法清算后均注销主体资格等；二者的不同点：1、事由不同，强制清算是在公司出现解散事由的前提下，而破产程序主要就是资不抵债，是否出现公司解散事由在所不问；2、强制清算中成立清算组清理债权债务，清算组更属于公司内部人员，而破产程序主要是聘请外部的破产管理人，社会中介机构，比如律师事务所和会计师事务所等；3、强制清算一般是指资产足以抵债，破产程序指资不抵债，因为如果强制清算中资不抵债时，一般要转为破产程序的。在《公司法》第187条和《第九次民商事会议纪要》第117条中：要依法区分公司解散清算与破产清算的不同功能和不同适用条件。债务人同时符合破产清算条件和强制清算条件的，应当及时适用破产清算程序实现对债权人利益的公平保护。债权人对符合破产清算条件的债务人提起公司强制清算申请，经人民法院释明，债权人仍然坚持申请对债务人强制清算的，人民法院应当裁定不予受理。

（3）具体问题具体分析

任何法律争议均不应为了快速得出答案，更重要的是逻辑思路。对于任何法律难题，笔者只有一个态度：具体问题具体分析。

我们既要看到破产程序和强制清算程序的不同，也要看到二者具有一定的牵连关系，既不应该以破产程序不同强制清算，所以认定股东不承担怠于履行清算义务的责任，也不应该以破产程序是一种特别的清算程序为由，直接援引公司法规范认定公司股东应承担怠于清算的赔偿责任。笔者以为，如果一个案件既符合强制清算也符合破产程序，当然可以要求股东承担怠于清算的赔偿责任，比如一个有限公司被吊销企业营业执照，股东未按法定程序清算，后来法院指定清算组后，发现资不抵债，进入破产程序，此时股东需要对怠于履行清算义务承担赔偿责任；而如果一个公司没有出现解散事由，就是经营不善，导致资不抵债，被公司债权人申请破产，即使后来在破产程序中无法有效清算，也不能直接援引公司法规范追究所有股东的清算义务。

最高人民法院（2015）民申字第916号民事裁定书：“本院经审查认为，《公司法》所规定的公司解散清算程序，是指在公司非因破产原因解散后，按照《公司法》规定的程序所进行的清算活动。适用该解散清算程序的前提是公司的财产能够清偿全部债务，当公司财产不能足额清偿债务或者明显缺乏清偿能力时，依法应当进行破产清算。《公司法》第一百八十七条第一款规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产”。《企业破产法》第七条第三款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。据此，本案中，申请人林铭洋和林华夫妻作为康宇公司、永恩公司的仅有两名股东，分别担任两公司的法定代表人，在自行清算的过程中，在明知该两公司的资产不足以清偿案涉烟台银行债权的情况下，既未通知烟台银行申报债权，亦未依法向人民法院申请进行破产清算，反而以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理了注销登记，其行为损害了债权人烟台银行的利益，依法应当认定为故意侵权行为。关于申请人林铭洋、林华应当承担的责任范围问题，一方面，《公司法》第一百八十九条第三款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。申请人的违法清算行为的直接后果，就是导致债权人烟台银行因债务清偿主体消灭而无法主张债权。故原审判决将申请人的违法清算行为给烟台银行所造成的损失认定为债权本息的全部，并无不当，本院予以维持。另一方面，在债务人企业资不抵债的情况下，通过依法进行破产清算的制度设计，在保证债权人就公司全部财产公平受偿的同时，也为债务人企业提供了破产免责的救济。该破产免责的法律后果在合法免除债务人企业不能清偿的部分债务的同时，也隔断了股东对公司债务的责任，使得股东受到有限责任原则的保护。本案中，申请人林铭洋、林华自行实施的违法清算行为，系对法人独立地位和股东有限责任的滥用，既不能产生债务人康宇公司和永恩公司免于清偿部分债务的法律后果，同时，作为股东的林铭洋、林华也不再受到股东有限责任原则的保护。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。据此，申请人林铭洋、林华亦应当对康宇公司和永恩公司的全部债务承担责任。”

最高院就是最高院，一锤定音！